Diante dessa pergunta, na cabeça de qualquer empresário do segmento varejista ou até atacadista, acredito que a primeira resposta que vem à mente é: ‘se não dá, deveria!’ Afinal as sacolinhas do supermercado são praticamente itens essenciais na venda ao consumidor.

Porém, como em quase tudo do direito, a melhor resposta é sempre “depende”. E esse “depende” serve para os três tributos. Vejamos o porquê:

ICMS

A questão gera tantas dúvidas que, recentemente, a Sefaz SP soltou a Decisão Normativa CAT n° 4/2019, posicionando-se no sentido de que não é admitido o crédito, já que, tratando-se de atividade comercial, não há o que se falar em insumos. Nessa oportunidade, ainda enfatizou um acórdão do STJ, segundo o qual somente seria possível enquadrar as sacolinhas como material de uso e consumo, por não serem essenciais à atividade empresarial.

A Lei Kandir prevê o direito a crédito do ICMS incidente sobre as mercadorias adquiridas para uso ou consumo do estabelecimento, mas determina que esse crédito somente poderá ser usufruído a partir de determinada data. Daí, ao enquadrar a sacolinha nesta categoria (artigo de uso ou consumo), São Paulo já define que, indiscutivelmente, não haverá direito ao crédito enquanto não superada a vedação temporal prevista na referida lei. E isso não seria um problema se a previsão não fosse de que esse dia nunca chegará (não é pessimismo, é só o reconhecimento de que isso vem sendo adiado desde que a Lei Kandir se entende por gente, ou melhor por lei rs).

Ao meu ver, a DN nº 4/2019 é incoerente com o próprio texto do RICMS/SP, já que o inciso V, do artigo 66, conceitua material de uso e consumo como “a mercadoria que não for utilizada na comercialização ou a que não for empregada para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização ou produção rural, ou, ainda, na prestação de serviço sujeita ao imposto.”

Sinceramente, leio esse texto e fico me perguntando: se as sacolas não são utilizadas na comercialização, são utilizadas em que? Exatamente por isso, para mim, as sacolas não cabem no conceito de material de uso ou consumo.

O interessante é que o posicionamento do fisco Paulista nem sempre foi esse, aliás até em respostas recentes o entendimento era exatamente o contrário. Foi assim, por exemplo, na RC nº 17.493 de 24/05/2018. Vale conferir um trecho:

5.Diante do disposto acima e conforme já manifestado por esta Consultoria Tributária em outras oportunidades, esclarecemos que a Consulente poderá se creditar do valor do imposto incidente na operação de aquisição de sacolas plásticas utilizadas para acondicionar as mercadorias que comercializa, se essas operações forem regularmente tributadas, uma vez que as embalagens são consideradas insumos, nos termos do subitem 3.1 da Decisão Normativa CAT-01/2001.

Sou obrigada a comentar que, em total contradição ao entendimento atual, o enquadramento das sacolinhas, na categoria de insumos, foi justificado com o reconhecimento de que são itens indispensáveis à comercialização.

Mas será que vale a pena tomar esse crédito?

Ao meu ver, não há base legal para vedar o direito a esse crédito porque, diferentemente da sistemática de créditos de PIS e Cofins, adotada pela corrente legalista, os dispositivos do ICMS não trazem um rol de itens em que a despesa ou custo deva ser enquadrada para que seja legítimo o direito ao crédito. A Constituição e a LC nº 87/1996 apenas falam que abater-se-á do imposto devido o que foi pago anteriormente. Assim, entendo que, ainda que a sacolinha seja distribuída gratuitamente, ela gera um custo tributado que acaba por refletir no preço de venda, restando atendido o princípio da não cumulatividade.

Para as empresas que optem por tomar este crédito, vale saber que, além da recente posição contrária firmada pelo fisco, o judiciário também já se posicionou, reiteradamente, no sentido de que não há que se falar em créditos decorrentes de insumos na área comercial. Aliás, as decisões judiciais não são favoráveis nem mesmo ao crédito de ICMS sobre a energia elétrica consumida nas áreas produtivas do supermercado.

Ah, e só a título de conhecimento, não é só o fisco Paulista que entende desta forma, outros estados também já se posicionaram nesse sentido.

PIS e Cofins

Bom, este é um dos poucos casos onde a linha de interpretação do ICMS é a mesma para as Contribuições. Isso porque, dentro do rol de créditos previstos pelos artigos 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, somente comportaria discussão o enquadramento das sacolinhas no inciso II (como insumos), porém as redações legais são claras ao limitar o direito a esse crédito aos casos em que os bens adquiridos sejam utilizados na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos, ou seja, na nossa discussão, somente haveria crédito se as sacolinhas fossem utilizadas na área produtiva da empresa.

E inobstante à polêmica e inconformidade histórica dos contribuintes comerciantes, a Receita Federal já reiterou seu posicionamento de que, para fins de apuração de créditos de PIS e Cofins, não há insumos na atividade de revenda (vide Solução de Consulta DISIT/SRRF04 nº 4006, publicada após o Parecer Normativo COSIT nº 05/2018).

Sobre as contribuições, não vou me prolongar, pois sugiro a leitura dos esclarecedores artigos do professor Fabio Rodrigues (links: https://busca.legal/pis-e-cofins-atividade-comercial-e-seus-insumos/ e https://busca.legal/nova-definicao-de-insumos-qual-o-entendimento-da-receita-federal/), que abordam não só esta questão, mas a discussão geral de créditos sobre insumos.

Mas então por que a melhor resposta seria depende?

Porque toda essa discussão se aplica pelo fato das sacolas serem distribuídas gratuitamente aos clientes. Porém, se as mesmas sacolinhas forem vendidas aos mesmos clientes, elas passam a enquadrar-se como itens de “revenda”, fazendo com que, tanto para ICMS, como para PIS e Cofins, o estabelecimento comercial adquirente tenha direito a crédito normalmente, como teria na aquisição de qualquer mercadoria tributada.