Por que pedir agora, com urgência, restituição da multa de 10% do FGTS?

Por Adonilson Franco

Franco Advogados Associados.

Criado em 05/12/2019

Publicado em 20/12/2019

Acompanhe o Boletim:

O que ocorreu com a multa de 10% do FGTS

A Medida Provisória 905 de 12.11.2019 extinguiu, a partir de 01.01.2020, a multa de 10% do FGTS devida pelas empresas em favor daquele Fundo e calculada sobre o montante do depósito ali feito pelo empregador em todas as situações em que promoveu demissão sem justa causa.

A justificativa do Governo que levou agora à decisão de revogação dessa multa, conforme será visto adiante, veio confirmar os argumentos que já vinham sendo utilizados nas ações judiciais em curso no Judiciário: ela era indevida e não mais se justificava desde 2007, ou 2012, um ou outro ano, dependendo do fato tomado como base para fundamentar sua inconstitucionalidade/ilegalidade. 

Ou, dependendo da tese utilizada, já não se justificava desde dezembro de 2001, ano em que instituída. Veja mais sobre isto, adiante.

Considerando tratar-se essa multa de exigência com natureza de Contribuição Social, sujeita-se às regras do Direito Tributário relativas à prescrição e decadência, de modo que os contribuintes podem e devem pleitear a restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos.

O pedido de restituição só pode ser feito por ação ordinária. Não cabe Mandado de Segurança por não ser possível pleitear sua compensação e o MS não se presta para pedir restituição. 

A compensação não é admitida porque essa multa de 10%, como exposto, tinha natureza de Contribuição Social e destinava-se a recompor as perdas do Fundo. Já os depósitos (8%) feitos mensalmente – contra o que poderia, em tese, vir a ser promovida a compensação via abatimento mensal –, por serem-no em favor do empregado, são destinados à sua conta vinculada do FGTS, daí porque impossível pleitear a compensação entre contribuições que têm destinações distintas.

Por se tratar de direito exercitável através da restituição, é possível surgir dúvida se vale à pena perseguí-lo considerando-se o prazo necessário para receber de volta o que foi indevidamente recolhido ante a já conhecida demora que cerca os pagamentos de Precatórios. 

Cabe esclarecer que os direitos creditórios contra a União, até 60 salários mínimos (cerca de R$ 60 mil), são pagos na forma de Requisição de Pequeno Valor (RPV), o qual não segue o prazo dos Precatórios. A RPV é paga em meses após o trânsito em julgado da ação. 

Mudança do cenário jurídico

O que mudou no cenário jurídico a justificar agora o ajuizamento de ações pedindo a restituição dos valores pagos indevidamente? A justificativa é que o Supremo Tribunal Federal tem pautado para julgamento, desde 2015, e sob repercussão geral, o Recurso Extraordinário (RE) 878.313 proposto por Intelbras, em cuja decisão que ensejou referido RE ao STF o Tribunal Regional Federal da 4ª Região concluiu não ser possível presumir a perda da finalidade da contribuição para justificar o afastamento da exigência da citada multa.

Registre-se que a ação originariamente proposta pela Intelbras se fundamentou no veto da ex-Presidente Dilma ao Projeto de Lei Complementar 200/2012, segundo o qual a extinção dessa cobrança geraria impacto de R$ 3 bilhões, prejudicando fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida.

Naquela oportunidade a Intelbras reconheceu nessa declaração Presidencial a extinção da finalidade que justificava sua cobrança desde 2001, a qual visava a recomposição dos saldos das contas do FGTS, drasticamente reduzidos pelas perdas dos Planos Verão e Collor I.

Ou seja, essa multa já não mais era destinada à recomposição dos saldos das contas do FGTS, mas, sim, a outros programas federais, como Minha Casa, Minha Vida.

Atualmente, precedeu a extinção definitiva de sua exigência a justificativa divulgada pela imprensa, feita pelo Secretário Especial de Fazenda do Ministério da Economia, Waldery Rodrigues, segundo a qual tal extinção iria constar de mensagem modificativa da proposta de Orçamento para 2020, abrindo folga de R$ 6,1 bilhões no teto de gastos para o próximo ano porque esse dinheiro deixaria de passar pela conta única do Tesouro Nacional, deixando de ser computado dentro do limite máximo de despesas do governo. 

Segundo ele, mesmo o governo não gastando qualquer recurso dessa multa de 10%, a simples passagem do dinheiro pela conta única do Tesouro é registrada no cálculo do teto de gastos, reduzindo o espaço do governo para executar despesas discricionárias (não obrigatórias), como investimentos e gastos com a manutenção de órgãos e de serviços públicos como água, luz, telefone e limpeza. 

Aquele Secretário de Governo afirmou, então, que essa multa já teria cumprido sua função. Além de onerar o empregador, tem efeito fiscal, conforme atrás exposto.

A controvérsia jurídica atual, segundo o Ministro Marco Aurélio Mello, Relator do RE 878.313, gira em torno de se analisar se a satisfação do motivo pelo qual foi essa multa criada, implica inconstitucionalidade subsequente da obrigação tributária. Isto é, se há inconstitucionalidade na manutenção da contribuição social após atingida a finalidade que justificou sua instituição.

Tese Jurídica relevante adicional

Acontece que há uma tese adicional que está agora tomando corpo e que vem recebendo boa aceitação no Judiciário, já com decisões favoráveis: é que a Lei Complementar 110 que instituiu essa multa é de 30.06.2001. Após ela, veio a Emenda Constitucional 33 em 12.12.2001.

Essa emenda constitucional permitiu a instituição de novas Contribuições Sociais – em cujo perfil se enquadra essa multa do FGTS –, desde que adotem alíquotas que incidam sobre o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação.

Como sabido, a multa de 10% do FGTS é calculada sobre o montante de todos os depósitos ao FGTS devidos ao trabalhador durante a vigência do seu contrato de trabalho. Não é calculada sobre faturamento, receita bruta ou valor da operação.

Portanto, sua exigência só se manteve enquadrada no modelo constitucional no período de 30.06.2001 a 11.12.2001, tendo se tornado inconstitucional a partir de 12.12.2001.

Por que a urgência no ajuizamento da Ação?

O RE 878.313 foi pautado para julgamento em 2015 e não se sabe quando ocorrerá. Entretanto, seu julgamento vinculará todas as futuras decisões já que pautado sob repercussão geral. Suponha-se que a maioria dos Ministros do STF opte por modular os efeitos de sua decisão favorável aos contribuintes determinando, como tem acontecido, que ela só será válida para as ações já em curso. Nesse caso, ninguém mais se beneficiará com o ajuizamento de nova ação.

Vale à pena essa Ação?

Para esclarecer sobre a viabilidade da ação, tomemos o seguinte exemplo: suponha-se que o empregador tenha, nos últimos 5 anos, recolhido em todas as rescisões de contrato de trabalho sem justa causa multa no montante de R$ 600 mil. Nesse caso, terá direito a restituir R$ 60 mil, que por estar dentro do limite dos RPV, será devolvido rapidamente.

Se em montante superior, irá receber Precatórios que se transformarão em dinheiro rapidamente desde que cedidos com deságio para terceiros, caso em que normalmente seu titular perde em torno de 40% do valor de face do Precatório.

Por isso, a urgência se justifica plenamente neste momento. Não apenas por isso: é que, adicionalmente, a cada dia o contribuinte perde um dia de seu direito à restituição.

Por que pedir agora, com urgência, restituição da multa de 10% do FGTS?