• Introdução

Neste novo texto da série de artigos sobre créditos de PIS e Cofins, vamos tratar especificamente de energia elétrica e energia térmica. Este é um dos créditos aplicáveis a todos os tipos de empresas e, como nos demais casos, envolve riscos e oportunidades.

Além das questões especificas que serão tratadas neste artigo, é fundamental verificar as regras gerais que também se aplicam à energia elétrica e energia térmica, abordadas no artigo Como aproveitar créditos de PIS e Cofins? Regras gerais.

• Abrangência

Conforme prevê o art. 3º, IX, da Lei nº 10.637/2002 e art. 3º, III, da Lei nº 10.833/2003, do valor apurado das contribuições é possível aproveitar créditos em relação a “energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica”.

Note-se que neste caso a legislação não restringe o crédito à área produtiva da pessoa jurídica. Alcança todos os estabelecimentos, tais como produção, administrativo e comercial.

E este ponto é o principal motivo de erros no aproveitamento deste crédito, pois é comum as empresas aproveitarem apenas da energia da área produtiva. E isso se deve, principalmente, ao fato da legislação do ICMS restringir o aproveitamento de crédito da energia do processo de industrialização. Mas como vimos, a legislação de PIS e Cofins não faz essa restrição.

E aqui fazemos novamente o alerta: não podemos aproveitar regras do ICMS para o PIS e a Cofins e vice-versa, pois cada tributo tem suas especificidades. E o alerta é necessário, pois é recorrente este tipo de erro, que pode tanto resultar em pagamento de tributo a maior quanto a menor.

• Alojamento de trabalhadores

Como mencionado no tópico anterior, o direito ao crédito sobre energia não está restrito à área produtiva. Alcança todos os estabelecimentos da pessoa jurídica. E aí importa sabermos: o que é estabelecimento?

Conforme o Código Civil, em seu art. 1.142, “considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”. Estabelecimento, portanto, não é apenas uma área física, mas o local onde são desenvolvidas as atividades da empresa.

E, seguindo esse raciocínio, a Receita Federal já se posicionou contrária à possibilidade de aproveitamento de crédito de energia sobre “imóveis locados para alojamento de trabalhadores em localidades onde a pessoa jurídica não tenha sede ou filial” (Solução de Consulta Cosit nº 1/2016).

• Base de cálculo

No artigo Como aproveitar créditos de PIS e Cofins? Bens para revenda, foram abordadas polêmicas sobre a base de cálculo do crédito. Isso se deve ao fato das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 não serem tão específicas quanto a esta questão.

Em relação à anergia, por exemplo, é previsto, apenas, que sobre o valor incorrido poderá ser aproveitado crédito (art. 3º, § 1º). Essa falta de detalhamento traz algumas polêmicas, conforme será visto a seguir.

• ICMS/ST

Se, por um lado, as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 não são tão claras a respeito da base de cálculo, a posição da Receita Federal é bem específica, contrária à inclusão da parcela do ICMS/ST. Neste sentido, a Solução de Consulta Cosit nº 99050/2017, ao prever:

O ICMS cobrado do fornecedor/geradora de energia elétrica na condição de responsável (substituto tributário) referente à operação de venda interestadual a consumidor final não integra o custo da energia adquirida para fins de cálculo de crédito da Cofins no regime de apuração não cumulativa.

Da mesma forma a Solução de Consulta Cosit nº 557/2018.

• CIP, multas, juros e outros valores

Nos documentos fiscais de energia elétrica, além da própria energia consumida, podemos ter outros valores, que não possuem nenhuma ligação com a energia efetivamente consumida, a exemplo da Contribuição de Iluminação Pública (CIP), um tributo de competência municipal.

Estes valores que não se referem ao consumo de energia elétrica devem ser excluídos da base de cálculo, como já se manifestou a Receita Federal, por meio da Solução de Consulta Cosit nº 22/2016:

Cabe ressaltar que a redação dos dispositivos legais acima transcritos é clara ao estabelecer que gera direito a créditos do PIS/Pasep a energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica, e não a energia elétrica contratada, nem tampouco o valor total da fatura de energia elétrica como informou a consulente. Não gerando, assim, o direito a crédito os valores tais como taxas de iluminação pública, demanda contratada, juros, multa, dentre outros que possam ser cobrados na fatura, embora dissociados do custo referente à energia elétrica efetivamente consumida.

• Potência garantida

O direito ao crédito sobre energia está ligado ao seu consumo. Dessa forma, valores pagos em relação à potência garantida de energia não se enquadram perfeitamente nesta previsão legal. A Solução de Consulta nº 17/11 da 6a. Região Fiscal dispõe sobre isso:

Por falta de previsão legal, é vedada a apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep com base na potência garantida de energia elétrica contratada pelo sujeito passivo com a concessionária. Desde que atendidas as exigências da legislação de regência, o sujeito passivo faz jus a créditos da Contribuição para o PIS/Pasep referentes à energia elétrica efetivamente consumida nos seus estabelecimentos.

• Contrato para uso de sistemas de distribuição

Da mesma forma que não é possível o aproveitamento de crédito sobre potência garantida e CIP, não é permitida a constituição de créditos sobre dispêndios com “Encargos de Uso do Sistema de Distribuição”, calculados em função de Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD, no âmbito de um “Contrato de Uso do Sistema de Distribuição – CUSD”, ou sobre aqueles efetuados com o fim de remunerar o uso do sistema de distribuição, por não se configurarem como despesas com a energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica.

A Solução de Consulta nº 274/12, da 8a. Região Fiscal, que traz essa previsão, ainda destaca que tais dispêndios tampouco podem ser considerados como frete pago na aquisição de insumo para fins da constituição de créditos, pelo fato do crédito referente à energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica não ser calculado com base nesse dispositivo legal.

• Rateio de gastos

Uma dúvida recorrente em relação ao aproveitamento deste crédito é quanto a despesa com energia é rateada entre várias empresas. Isso impediria o aproveitamento de créditos? A Receita Federal já tratou deste assunto e permite que o crédito possa ser aproveitado mesmo neste caso, conforme podemos verificar na Solução de Consulta Cosit nº 312/2017, que ainda traz os procedimentos a serem observados:

Na hipótese de duas pessoas jurídicas ratearem entre si os valores devidos pelo consumo de energia elétrica (apenas uma pessoa jurídica é cadastrada junto à distribuidora de energia elétrica e figura na fatura de fornecimento; a outra pessoa jurídica consome a energia elétrica sub-fornecida e rateia o valor da fatura de fornecimento), a pessoa jurídica que não figura na fatura de fornecimento emitida pela distribuidora de energia elétrica, observadas as regras da legislação da não cumulatividade da contribuição, poderá apurar o crédito da Contribuição para o PIS/Pasep de que trata o inciso IX do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, desde que:

a) haja contrato escrito prévio regulando o rateio de dispêndios entre as pessoas jurídicas, abordando, por exemplo, os itens a serem rateados e os critérios para imputação de pagamento;

b) a parcela em relação à qual a pessoa jurídica que não figura na fatura de fornecimento de energia elétrica pretende apurar crédito corresponda à energia elétrica efetivamente consumida por ela ou, em caso de impossibilidade de mensuração exata, corresponda a montante calculado com base em critérios de rateio razoáveis e objetivos, previamente ajustados no contrato mencionado anteriormente;

c) a pessoa jurídica que figura na fatura de fornecimento de energia elétrica não apure crédito da contribuição em relação à parcela de consumo que servirá para apuração de crédito pela pessoa jurídica que não figura na fatura de fornecimento de energia elétrica (não haja apuração de crédito em duplicidade);

d) caso o rateio envolva mais de uma espécie de dispêndio, haja a discriminação dos valores de cada espécie de dispêndio imputada a cada pessoa jurídica integrante do rateio em cada período, para que seja possível a verificação sobre a possibilidade de creditamento em relação a cada item de dispêndio, nos termos da legislação correlata;

e) seja mantida escrituração destacada de todos os atos diretamente relacionados ao rateio de dispêndios, que, por exemplo, correlacione determinado pagamento de parcela de rateio com determinada fatura de fornecimento.

• Créditos extemporâneos

Como comentado no início deste artigo, é muito comum as empresas aproveitarem o crédito de energia a menor, restringindo à área produtiva. Quando isso é detectado, a empresa pode aproveitar de forma extemporânea este crédito dos últimos 5 anos.

Na Solução de Consulta Cosit nº 143/2020, a Receita Federal trata do assunto, prevendo:

Os direitos creditórios referidos no art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e no art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, estão sujeitos ao prazo prescricional previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910, de 06 de janeiro de 1932, cujo termo inicial é o primeiro dia do mês subsequente ao de sua apuração, ou, no caso de apropriação extemporânea, o primeiro dia do mês subsequente àquele em que poderia ter havido a apuração (§ 1º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003).

A referida Solução de Consulta ainda destaca que “é vedada a atualização monetária do valor dos créditos da não cumulatividade da Cofins apurados temporânea ou extemporaneamente”. Também são detalhados os procedimentos a serem observados para operacionalização desta recuperação, que, na posição do Fisco, seria a retificação das obrigações acessórias já entregues.