Bonificação de mercadoria e não incidência do ICMS

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Por Ademir de Souza Pereira Junior
Contador e Professor Universitário, com Pós-Doutorado pela UFBA (Universidade Federal da Bahia) / FAPEBA

 

Nos dias atuais, muito se discute pelo empresariado acerca do conceito “Bonificação”. São utilizados sobre a premissa de bônus efetivamente ao cliente. A Lei Complementar 87/1996 no art. 13º, § 1º, II, “a”, que diz em seu texto que:

Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

I – o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II – o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

Nesse contexto, ganha corpo as constantes batalhas travadas entre os contribuintes e Fisco, seja na esfera administrativa, seja na Judicial, cujo intuito é a busca do reconhecimento da desoneração tributária sobre mercadoria dada em bonificação. Essa prática é amplamente utilizada pelas empresas como forma de incentivar as vendas, com isso, o comprador se beneficia com a redução do preço médio de cada produto sem que isso implique em redução do preço da transação, uma vez que o comprador adquire um determinado número de produtos e recebe uma quantidade maior de artigos por esse mesmo preço.

Desse modo, observa-se que a base de cálculo do ICMS não integra o preço anunciado e sim o valor da operação ocorrida no momento em que se concretiza. Com isso, os valores pagos a título de bonificação não estariam incidentes sobre tal base de cálculo de ICMS por exatamente não comporem o valor da operação decorrente da saída de mercadoria e nota fiscal faturada.

O Supremo Tribunal de Justiça (STJ) pacificou a questão, consolidando a posição que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação mercantil efetivamente realizada. Assim, os valores concernentes aos descontos ditos promocionais, assim como os descontos para pagamento à vista, ou de quaisquer outros descontos cuja efetivação não fique a depender de evento futuro e incerto, assim como os descontos para pagamento.

Diante disso, a base de cálculo do ICMS não pode utilizar elementos estranhos à operação mercantil realizada, como, por exemplo, o valor intrínseco dos bens entregues por fabricante à empresa atacadista, a título de bonificação, ou seja, sem a efetiva cobrança de um preço sobre os mesmos.Percebe-se, assim, que a utilização de elementos estranhos na composição da base de cálculo do ICMS é ilegal, podendo requerer a restituição por meio de repetição de indébito.

Efetivamente, o empresário pode utilizar de estímulos sem depender de evento futuro e incerto para obtenção de bônus, proporcionando as bonificações um conceito de despesas indedutíveis ou incondicionais, isto é, não haveria nascimento de crédito tributário do ICMS na saída da mercadoria pelo fornecedor pois a base de cálculo do tributo seria 0, ou no mínimo reduzida do valor total da bonificação. Nesse contexto, a mercadoria sairia com bonificação sem que houvesse valor da operação. Essa guerra fiscal travada entre contribuinte e Fiscos Estaduais.

Por ser um tributo de natureza indireta, o ICMS se submete à regra do artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN). O STJ decidiu que, nas situações de bonificações incondicionais – em que nada se cobra pelas mercadorias bonificadas –, os requisitos do artigo 166 não precisam ser cumpridos. O ministro Napoleão Nunes Maia Filho entende que, mesmo que o tributo seja de natureza indireta e admita o repasse, não há repercussão jurídica, porque é a própria empresa que arca não só com o valor da bonificação, mas também com o valor dos tributos incidentes sobre ela.

Essa decisão do STJ é um importante precedente para as empresas que utilizam as promoções do tipo “leve três pague dois” para fomentar as vendas de seus produtos, seja no mercado varejista seja no atacadista. É importante ressaltar os reflexos que esse posicionamento poderá provocar também na apuração de outros tributos, como a restituição do IPI nas saídas de produtos por bonificação e a inclusão do valor da mercadoria dada em bonificação nas bases de cálculo dos tributos federais (PIS, Cofins, IRPJ e CSLL). Poderá ainda ter reflexo na discussão sobre a possibilidade de retirar os bens oferecidos em bonificação do cálculo do ICMS recolhido pelo regime da substituição tributária.

Com isso, os contribuintes que pretendem excluir as bonificações da base de cálculo do ICMS e dos demais tributos incidentes sobre a operação devem realizar uma análise dos procedimentos realizados nas operações envolvendo bonificações para assim verificar a possibilidade de restituição de valores pagos indevidamente.

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