Resolver conflitos no direito empresarial na Era COVID-19

Por André Henrique Lemos

Advogado, professor, palestrante; conselheiro titular do CARF (2016-2018); conselheiro suplente no TAT/SC (2012-2018); diretor da regional de SC do Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial – IBDEE; presidente da comissão de governança corporativa e compliance do Instituto dos Advogados de SC – IASC; árbitro empresarial.

 

Criado em 04/05/2020

Publicado em 08/05/2020

Acompanhe o Boletim:

Estamos no olho de um furacão. A dimensão exata, por certo, não temos. É preciso respirar fundo e seguirmos em frente, pois tudo e todos estão em xeque: Estado e seus concidadãos. No mundo coorporativo não é diferente e a multidisciplinaridade cada vez mais nos salvará.

Em tempos de isolamento, não é possível nos isolarmos profissionalmente, do contrário estaremos fadados à morte nos negócios.

Trazemos neste escrito, duas oportunidades diante da adversidade: (1) os chamados métodos alternativos de resoluções de conflitos e (2) as recuperações de empresas.

Antes de adentrarmos nestas duas chamadas de atenção, percebamos que no campo do Direito, por exemplo, é preciso pensarmos em soluções fora da justiça “tradicional” – da clássica disputa, do litígio longo, da ideia que apenas uma das partes ganha.

Temos ter criatividade e avançarmos, inclusive em modelos já existentes, porém, adequarmos à realidade instalada.  E “para ontem”!

Primeiro, formas extrajudiciais de se resolver conflitos entre as partes é algo urgente – conciliações, mediações e arbitragens -, pois o modelo atual de tudo se judicializar agoniza. Formas extrajudiciais – enfatizamos -, ainda que o Poder Judiciário seja o condutor, protagonista, coordenador e/ou fiscalizador, utilizando-se de pessoas que o auxilie, com qualificação, treinamento, o que é pressuposto para qualquer estabilidade social.

Ou ainda, sucessiva e paralelamente, conciliações, mediações e arbitragens feitas por entidades privadas, as chamadas Câmaras ou Cortes Arbitrais – como já acontece, mas ressalvamos que a operação deverá ser de uma “força-tarefa” -, mas, claro, com a mesmíssima qualificação e treinamento de seus conciliadores, mediadores e árbitros. Isto é pressuposto, repetimos.

Ratificamos, “força-tarefa”, “operação de guerra”, treinando e qualificando e muito bem os profissionais a darem destino à sobrevida, à salvaguarda das sociedades empresárias; da função social das empresas; da continuidade dos negócios; da manutenção da geração de receitas e do trabalho.

Um grande, obstinado e obsessivo intensivo há de ser feito.

Neste particular, aliás, não somente bacharéis em Direito podem resolver conflitos, mas também profissionais de outras áreas, portanto, uma oportunidade de geração de força de trabalho, de geração de renda, e de quebra, uma nobre função: sobreviver a maior crise do século.

Vejamos, em um conflito empresarial, por exemplo, quão importante ter no Tribunal Arbitral, julgadores multidisciplinares, dentre eles, das ciências contábeis, do Direito, da administração, inclusive da psicologia (para casos de empresas familiares).

Bom se contextualizar que a legislação prevê que os conflitos sejam resolvidos em 6 (seis) meses, prorrogáveis por mais 6 (seis), ou seja, termina-se a discussão no prazo máximo de 1 (um) ano, ao passo que perante o Judiciário, questões de retirada de sócios, dissolução de sociedades empresariais, prestações de contas poderão se alongar por anos, quiçá décadas, sangrando-se até a última gota qualquer pretensão de perenidade empresarial.

É preciso que a sociedade saiba disso e confie nesta forma.

Imaginem tudo isto, elevado à potência de um Coronavírus.

Precisamos romper estas amarras, desatar o nó que nos afoga.

Percebamos, jamais o Poder Judiciário será ameaçado por isso, muito pelo contrário; trazendo para si o protagonismo, seu poder ainda será mais fortalecido e enaltecido.

Em segundo, as recuperações de empresas que, por certo aumentarão seus percentuais nestes tempos.

E não por outra razão que o Conselho Nacional de Justiça – CNJ publicou a Recomendação 63, de 31/03/2020, recomendando aos juízos com competência para o julgamento de ações de recuperação empresarial e falência a adoção de medidas para a mitigação do impacto decorrente das medidas de combate à contaminação pelo COVID-19.

Somado a isto, já tramita na Câmara dos Deputados Federais, Projeto de Lei 13397/2020, prevendo normas para solucionar o impacto da crise nas empresas.

Entretanto, o que temos atualmente já possibilitam algumas alternativas, seja por meio de (I) acordo coletivo com os credores da empresa; (II) recuperação extrajudicial e (III) recuperação judicial, todas incluídas na Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência do empresário e da sociedade empresária (Lei 11.101/2005).

Os detalhes estão espalhados nos 201 (duzentos e um) artigos desta Lei, necessitando o conhecimento multidisciplinar – aqui muito dos advogados, contadores, auditores -, para que, a partir de um diagnóstico (due diligence, por meio de um detalhamento de seus ativos, credores e suas classes, fluxo de caixa, etc.), consiga-se definir qual destas 3 (três) alternativas será a mais adequada e eficaz para a realidade da empresa.

Entendemos que, de regra, o interessante seja seguir a ordem das 3 (três) alternativas acima elencadas, sucessiva e respectivamente, deixando-se, como última, a recuperação judicial.

No que tange à recuperação extrajudicial, pelo que indica o próprio nome, não há interferência do Poder Judiciário, sendo elaborado um Plano de Recuperação pelo devedor, negociando-se diretamente com o credores, todavia, não fazendo parte dele, os credores trabalhistas e tributários.

O Plano de Recuperação será homologado em juízo, apenas se mais de 3/5 dos credores o assinarem.

Há, ainda, Plano de Recuperação Especial para ME e EPP, abrangendo todos os créditos, pagando-os em 36 (trinta e seis) parcelas com juros SELIC, vencendo-se a primeira em no máximo, 180 (cento e oitenta) dias, não se dependendo de assembleia-geral.

No tocante à recuperação judicial, destacamos alguns pontos:

a) o empresário não perde a condição de administrador (regra);

b) é nomeado um administrador judicial – portanto, oportunidades para advogados, contadores, auditores, administradores, economistas -, o qual não assume a administração da empresa, mas sim, exerce a função de fiscalização do processo, sendo alguém de confiança do juízo, informando-lhe periodicamente a situação, por meio de relatórios;

c) o plano de recuperação da empresa é algo multidisciplinar e ilimitado, portanto, comportando muitas possibilidades e flexibilidades (p. ex., proposta de pagamento dos credores em 5 ou 10 anos; deságios variáveis de 30% a 50%; separação dos pagamentos por classe de credores, podendo-se dar preferência aos que continuarem parceiros da empresa; credores virarem sócios da sociedade, etc.);

d) possibilidade de venda dos ativos, de forma total ou parcial, tudo homologado pelo juízo, logo, sem risco ao sucessor;

d) a parte tributária não é abrangida no Plano de Recuperação, porém, de regra, há possibilidade de Parcelamento Especial;

e) possibilidade de redução salarial;

f) possibilidade de fazer operações societárias, como alienar Unidade Produtiva Isolada – UPI, fazendo com que o seu comprador não herde o passivo dela;

g) mesmo que a decisão de concessão da recuperação judicial seja de 5, 10 ou 15 anos, o devedor permanecerá sob esta condição até 2 (dois) anos da concessão.

Além desses remédios, imprescindível que os Poderes Legislativo e Judiciário se unam em ação coordenada para criar mecanismos adaptados à realidade, a fim de que o próprio Judiciário não entre em colapso, pois tanto credores, quanto devedores baterão às portas do Judiciário.

Enquanto isto não acontece, façamos o máximo com o mínimo que temos, valendo e muito os dizeres do poeta Fernando Pessoa: “sê todo em cada coisa. Põe quanto és, no mínimo que fazes”.

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