RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 20784/2019, de 03 de janeiro de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 04/01/2020

Ementa

ICMS – Emenda Constitucional nº 87/15 – Diferencial de alíquotas – Artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000.

I. O estabelecimento localizado em outro Estado que realizar operações com mercadorias com destino a órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias do Estado de São Paulo, não deverá recolher o diferencial de alíquotas para o Estado de São Paulo, desde que atendidos todos os requisitos e exigências previstos no artigo 55 do Anexo I do Regulamento do ICMS.

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal o comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico (CNAE 46.45-1/01), sediada em Conde/PB, relata que fornece produtos médico-hospitalares para diversos distribuidores e consumidores localizados em diversos Estados, como São Paulo e Ceará, por exemplo.

2. Informa que parte de suas operações envolve o suprimento de produtos importados utilizados na prestação do serviço de saúde pela Administração Pública do Estado do São Paulo, em especial para órgãos e entidades de hematologia e hemoterapia (Ex: Fundação Pró-Sangue Hemocentro de São Paulo).

3. Apresenta seu entendimento no sentido de que não seria devida a cobrança do diferencial de alíquotas (ICMS-DIFAL), previsto no inciso XVII do artigo 2° do regulamento do ICMS (RICMS/2000), pois a referida fundação é o adquirente (destinatário final) das mercadorias (uso/consumo/ativo) em operações interestaduais, e, portanto, seria o contribuinte de fato e de direito do ICMS DIFAL. Ademais, nos termos do artigo 150, VI, “a” e §3º da CF/88, estaria albergada pela imunidade. Reproduz o artigo 9° do RICMS/2000 para sustentar sua tese de que a fundação é contribuinte do ICMS.

4. Cita o RE 608.872 do Supremo Tribunal Federal (STF) para alegar que não incidiria o ICMS-DIFAL na operação de remessas de mercadorias para a fundação Pró-Sangue por se tratar de entidade imune. Acrescenta que o reconhecimento da isenção nesse caso não acarretaria qualquer prejuízo ou diminuição de receita para o Estado de São Paulo, tendo em vista que o próprio Estado suporta o ônus financeiro na hipótese trazida à análise.

5. Isso posto, indaga se as operações de venda da Consulente em favor das entidades vinculadas à Administração Pública do Estado de São Paulo, especialmente à Fundação Pró-Sangue Hemocentro de São Paulo, estão albergadas pela imunidade prevista no art. 150, VI, “a” e §2º da Constituição Federal de 1988, não havendo a necessidade de recolhimento de ICMS-DIFAL ao Estado de São Paulo nessas operações.

Interpretação

6. Inicialmente, informamos que a resposta será dada em tese, uma vez que a Consulente não informou a descrição nem a classificação fiscal segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) da mercadoria objeto da dúvida, limitando-se a citar genericamente a imunidade constitucional prevista na alínea “a” do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal (CF/1988). Tendo em vista o relato apresentado, cumpre-nos traçar alguns esclarecimentos acerca do artigo 9° do RICMS/2000, bem como da imunidade tributária prevista no artigo 150, inciso VI, “a”, da CF/1988.

6.1. A princípio, não há que se falar que a Fundação Pró-Sangue Hemocentro de São Paulo seja contribuinte de direito do ICMS, até porque a referida fundação, segundo informações extraídas do sítio na internet da própria entidade, tem como principal missão o fornecimento de sangue, hemocomponentes e serviços hemoterápicos que, em tese, seriam sujeitos ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), conforme Lei Complementar (LC) n° 116/2003, item 4 (Serviços de saúde, assistência médica e congêneres) da lista de serviços anexa à citada lei. Isso porque, conforme declarou a Consulente, entendemos que as mercadorias adquiridas pela fundação são utilizadas na consecução de suas atividades (uso/consumo/ativo), ou seja, não são comercializadas pela fundação, motivo pelo qual ela não é considerada contribuinte do ICMS nos termos do artigo 9° do RICMS/2000, bem como não há previsão de incidência do ICMS na prestação de serviços de saúde com fornecimento de mercadorias na citada lista de serviços (§2° do artigo 1° da LC 116/2003). Caso não seja isso o que ocorre de fato, a Consulente deverá entrar com nova consulta trazendo mais elementos para que seja possível analisar a condição de contribuinte da referida fundação, pois tendo em vista as informações trazidas à análise, a conclusão é de que a fundação não é contribuinte do imposto estadual.

6.2. Ademais, acerca da imunidade tributária invocada pela Consulente, informamos que o assunto já foi amplamente debatido no Supremo Tribunal Federal, sendo que o argumento não deve prosperar, senão vejamos:

“O ente beneficiário de imunidade tributária subjetiva ocupante da posição de simples contribuinte de fato – como ocorre no presente caso –, embora possa arcar com os ônus financeiros dos impostos envolvidos nas compras de mercadorias (a exemplo do IPI e do ICMS), caso tenham sido transladados pelo vendedor contribuinte de direito, desembolsa importe que juridicamente não é tributo, mas sim preço, decorrente de uma relação contratual. A existência ou não dessa translação econômica e sua intensidade dependem de diversos fatores externos à natureza da exação, como o momento da pactuação do preço (se antes ou depois da criação ou da majoração do tributo), a elasticidade da oferta e a elasticidade da demanda, dentre outros. [RE 608.872, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 23-2-2017, DJE 219 de 27-9-2017, Tema 342.]”

“A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido. [Tese definida no RE 608.872, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 23-2-2017, DJE 219 de 27-9-2017, Tema 342.].”

Tal assunto, inclusive, virou objeto da Súmula 591 do STF, a qual prevê que a imunidade ou a isenção tributária do comprador não se estende ao produtor, contribuinte do imposto sobre produtos industrializados.

Com base no entendimento exposto, nos termos das manifestações exaradas pelo STF, essa Consultoria Tributária possui o entendimento consolidado de que o ICMS que é incidente sobre a aquisição de uma mercadoria ou um serviço se caracteriza como imposto indireto, e não se enquadra, assim, no conceito de impostos sobre o patrimônio, a renda e serviços. Na forma de direito, o contribuinte do imposto estadual, nessa hipótese, não é a fundação (contribuinte de fato), mas sim a Consulente, empresa que lhe fornece a mercadoria ou lhe presta o serviço, onerando o adquirente ou tomador, que deve pagar o preço correspondente da operação ou prestação no qual está acrescido o ICMS respectivo.

7. Feitas essas considerações preliminares, passamos à resposta à indagação apresentada e, para tanto, transcrevemos abaixo o artigo 55 do Anexo I do Regulamento do ICMS/2000 (RICMS/2000) para análise:

“Artigo 55 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - AQUISIÇÃO DE BENS, MERCADORIAS OU SERVIÇOS) - As operações e as prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias (Convênios ICMS-48/93, ICMS-107/95 e ICMS-26/03).

§ 1º - O disposto neste artigo:

1- não se aplica às operações com bens ou mercadorias e às prestações de serviços que tenham sido recebidas com o imposto retido antecipadamente por sujeição passiva por substituição;

2 - na hipótese de qualquer operação com bem ou mercadoria importados do exterior, aplica-se somente àquela que tenha comprovação de inexistência de similar produzido no país;

§ 2º - A inexistência de similar produzido no país será atestada por órgão federal competente ou por entidade representativa do setor produtivo do bem ou da mercadoria com abrangência em todo o território nacional.

§ 3º - Ficam dispensadas da apresentação do atestado de inexistência de similaridade nacional de que trata o § 2º as importações:

1 - beneficiadas com as isenções previstas na Lei Federal nº 8.010/90, de 29 de março de 1990;

2 - promovidas pelas seguintes fundações públicas estaduais (Convênio ICMS-10/11, cláusula primeira):

a) Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo - FAPESP;

b) Fundação para o Remédio Popular - FURP.

§ 4º - O imposto excluído na forma deste artigo não será cobrado do órgão público destinatário do bem, da mercadoria ou tomador do serviço, devendo:

1 - o valor do imposto dispensado ser deduzido do valor do bem, da mercadoria ou do preço do serviço prestado;

2 - constar no documento fiscal emitido, conforme a operação ou a prestação, além dos requisitos e exigências estabelecidos na legislação tributária, a indicação, por bem, mercadoria ou serviço, do valor do imposto deduzido conforme previsto no item 1.

§ 5º - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo aos bens, mercadorias ou prestações de serviço beneficiados com a isenção prevista neste artigo.”

8. Assim, cabe esclarecer que o artigo acima reproduzido trata da isenção nas operações internas com mercadorias destinadas a órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias.

8.1. Acrescente-se que a Fundação Pró-Sangue Hemocentro de São Paulo, conforme informações constante do sítio do Governo do Estado na internet, qual seja, http://www.saopaulo.sp.gov.br/orgaos-e-entidades/fundacoes/pro-sangue/, consta dentre aquelas vinculadas à administração pública do Estado de São Paulo.

9. Por sua vez, observamos que o contribuinte localizado em outra unidade da Federação que remeter mercadorias com destino a não contribuinte localizado neste Estado de São Paulo deve levar em consideração, para efeito de cálculo e recolhimento do diferencial de alíquotas, a carga tributária efetiva incidente nas operações e prestações internas destinadas a consumidor final, conforme determina o inciso I do artigo 56 do RICMS/2000:

“Artigo 56 - No cálculo do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, de que trata o § 5º do artigo 2º, nas hipóteses dos incisos XVII e XVIII do artigo 2º, observar-se-á o seguinte: (Redação dada ao artigo pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

I - a alíquota interna a ser utilizada será aquela que corresponda à carga tributária efetiva incidente nas operações e prestações internas destinadas a consumidor final, considerando eventuais isenções e reduções de base de cálculo vigentes;(...)”

10. Dessa forma, informamos que, na hipótese de a Consulente, estabelecimento localizado em outro Estado, realizar operações com mercadorias com destino a órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias, não deverá recolher o diferencial de alíquotas de que trata o inciso XVII e § 5º, ambos do artigo 2º do RICMS/2000 para o Estado de São Paulo, desde que atendidos todos os requisitos e exigências previstos no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000.

11. Isso posto, consideramos dirimidas as dúvidas apresentadas pela Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.