ICMS – Incorporação de empresa – Direito ao aproveitamento dos créditos de ICMS existentes na escrita fiscal do estabelecimento incorporado – Continuidade operacional do estabelecimento incorporado.
I. Para a legislação do ICMS, não importa o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento, não incidindo o imposto estadual quando o estabelecimento for transferido na sua integralidade (artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996).
II. Na incorporação, quando o estabelecimento, de forma integral, permanecer em atividade no mesmo local, demonstrando haver continuidade operacional, os créditos existentes na respectiva escrita fiscal devem continuar válidos e passíveis de aproveitamento nesse estabelecimento sob a titularidade da empresa incorporadora.
III. A descontinuidade do estabelecimento ocorrida em razão do processo de incorporação configura encerramento das atividades do estabelecimento e, em razão do princípio da autonomia dos estabelecimentos, eventual outro estabelecimento que receba seus ativos não lhe sucede em sua escrita fiscal.
1. A Consulente, que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS – CADESP, exercer, como atividade principal, a fabricação de aparelhos e equipamentos de medida, teste e controle (Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE 26.51-5/00), ingressa com consulta indagando, em suma, sobre os procedimentos cabíveis no processo de incorporação de empresas.
2. Informa que a baixa da empresa incorporada junto ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ ocorreu em 27/08/2019, encerrando, portanto, nessa data, suas operações, que passaram, consequentemente, à titularidade da incorporadora (Consulente) imediatamente no dia subsequente (28/09/2019), acrescentando que não há confusão entre as duas empresas, no que tange às suas operações, aos seus estoques e ao saldo credor do ICMS existente. Anexa, ainda, contrato referente ao processo de incorporação, depositado na Junta Comercial do Estado de São Paulo.
3. Isso posto, ressalta que, no período informado, não houve alteração de endereço, nem movimentação física das mercadorias do estoque, nem interrupção das atividades constante do objeto social da empresa incorporada, ocorrendo, no seu entendimento, uma transferência integral do estabelecimento incorporado, que permaneceu desenvolvendo suas atividades no mesmo local, com os mesmos ativos, mesmos estoques.
4. Entende, assim, que, como o estabelecimento sob titularidade da empresa incorporada possuía créditos em sua escrita fiscal, a Consulente, empresa incorporadora, faz jus à manutenção desses créditos e pretende ver formalizada sua pretensão.
5. Diante do exposto, apresenta as seguintes indagações:
5.1. Está correto o entendimento da Consulente quanto ao seu direito de manutenção de crédito de ICMS que pertencia anteriormente ao estabelecimento incorporado?
5.2. Em que pese a integração dos procedimentos cadastrais existente entre os órgãos públicos, na ocorrência da baixa automática pelo sistema sincronizado sem que tenha ocorrido o encerramento das atividades e a solicitação formal de baixa pela incorporadora junto à Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo, como deve proceder para realizar a transferência dos créditos da incorporada para a incorporadora? Na possibilidade de transferência desses créditos, há necessidade de homologação pelo Posto Fiscal ou pode ser transferido diretamente em sua escrituração fiscal?
6. De plano, cumpre informar que a Consulente, em seu relato, não deixa claro o que acontecerá com os estabelecimentos envolvidos no processo de incorporação. Dessa forma, com base nas informações presentes tanto no relato, como no contrato anexado, adota-se como pressuposto que será realizada uma reorganização societária que consiste na incorporação da empresa, transferindo integralmente os estabelecimentos da incorporada à titularidade da incorporadora, que os manterá em atividade, ou seja, haverá continuidade das atividades do estabelecimento em seu próprio local físico, durante e mesmo após o processo de inc