ICMS – Operação de circulação de mercadoria – Fornecimento de materiais de uso e consumo precedida de atividade imaterial de serviço logístico – Incidência.
I. As operações relativas à circulação de mercadorias (e, portanto, sob a égide do ICMS) são fundamentalmente aquelas que, circunscritas num contexto empresarial, impulsionam a mercadoria da fonte produtora ao consumidor final.
II. Tais operações implicam, via de regra, em uma obrigação de dar (a mercadoria), concomitantemente ou não com uma obrigação de fazer, sem que isso altere a natureza da operação.
III. Uma atividade essencialmente comercial, ainda que precedida de uma atividade imaterial de serviço logístico, não pode ser considerada como uma prestação de serviço.
1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP – é o comércio varejista de artigos de papelaria (CNAE 47.61-0/03), informa que realiza, em síntese, a revenda de diversas mercadorias (submetidas ou não ao regime de substituição tributária) e participa regularmente de licitações de órgãos públicos localizados neste ou em outros Estados, todos com o objeto de fornecimento de materiais de expedientes e suprimentos de informática para consumo.
2. Todavia, menciona que, nos últimos meses, vem sendo convidada a participar de uma nova modalidade de licitação, denominada de “Almoxarifado Virtual in Company”, regulamentada pela Instrução Normativa nº 8/2018, da Secretaria de Gestão do Governo Federal.
3. Acrescenta que, com base nos editais publicados pelo órgão público federal licitante, neste novo modelo, os materiais de escritório, de copa e cozinha, de conservação, limpeza, equipamento de proteção individual e outros, devem ser adquiridos por meio de prestação de serviço. Menciona que o modelo operacional e o objeto da contratação descritos nestes editais não são de operações mercantis (de compra de venda de mercadorias) como se espera que ocorram nas aquisições de materiais (mercadorias), mas tão-somente de prestação de serviço sujeita à incidência do ISSQN.
4. Informa ainda que o enquadramento da operação como prestação de serviço está baseado no Parecer Jurídico 00559 publicado na Nota Técnica 14037/2018 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (trecho transcrito na consulta), segundo o qual o fornecedor contratado, embora forneça materiais (“obrigação de dar”), realizará, ao final, várias operações internas de recebimento, armazenamento, logística, separação e distribuição (“obrigações de fazer”), dos quais, correspondem à maior parcela dos custos totais das aquisições. Assim, o objeto central revelaria maior parcela em um “fazer” (recebimento, armazenamento, logística, separação e distribuição) ao passo que o “dar” (aquisição do material) é item de menor relevância e não corresponde à maior parcela dos custos totais, ainda de acordo com a referida nota técnica. Assim, as operações do “Almoxarifado Virtual in Company” são enquadradas como prestação de serviço (hipótese de incidência do ISSQN, de competência do Município), e o fornecedor contratado deverá, ao final, conforme previsto em contrato (edital), emitir Nota Fiscal de prestação de serviço sob a totalidade dos materiais entregues.
5. Entende que, apesar do mencionado acima, o fornecimento dos materiais de expedientes e suprimentos a órgãos públicos (licitantes), ainda que na modalidade de “Almoxarifado Virtual In Company”, é operação de caráter mercantil. Logo, sujeita-se tão somente à incidência do ICMS (operações relativa à circulação de mercadoria), sendo evidente que a Consulente está obrigada a vender mercadorias, que se traduz numa obrigação de dar e não na prestação de um serviço (obrigação de fazer).
6. Ainda afirma que todo fornecimento de mercadoria (obrigação de dar - entrega da mercadoria) envolve algum tipo de serviço (obrigação de fazer - recebimento, armazenamento, logística, separação e distribuição) para o cliente - órgão público licitante -, mas são atividades-meio para derradeira atividade-fim que é vender mercadorias. No caso do “Almoxarifado Virtual In Company”, as etapas internas da Consulente, seja de recebimento, armazenamento, logística, separação e distribuição, são todos processos preparatórios (atividades-meios) para a atividade principal que é uma operação mercantil. Essas etapas internas só existem para viabilizar a operação-fim de vender mercadoria.
7. Reitera que, em razão da logística operacional inerente ao comércio, não se pode decompor em itens específicos da lista de serviços anexa à lei complementar federal 116/2003 (11.04 – Armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda de bens de qualquer espécie) nas várias etapas (ações-meios) que integram uma operação de venda de mercadoria, para pretender tributá-las separadamente, isoladamente, como se cada uma delas correspondesse a um serviço alvo da tributação do ISSQN (previsto em lista, prestados a terceiros como fim ou objeto) como pretende tributar a nova modalidade de licitação, denominada de “Almoxarifado Virtual in Company”.
8. Por fim, indaga:
8.1. Está correto o entendimento da Consulente em configurar as operações de fornecimento (venda) de materiais no modelo descrito acima, denominado de “Almoxarifado Virtual in Company”, como fato gerador exclusivamente do ICMS?
8.2. Em caso afirmativo, considerando o modus operandi descrito nos referidos editais (contrato), poderá a Consulente emitir Notas Fiscais de Remessas com o destaque do ICMS, para acompanhar o transporte da mercadoria até o destino e, posteriormente, emitir Nota Fiscal consolidada que se destina ao simples faturamento da venda sem o destaque do impos