ICMS – Incorporação de empresa – Direito ao aproveitamento dos créditos de ICMS existentes na escrita fiscal do estabelecimento incorporado – Continuidade operacional do estabelecimento incorporado.
I. Para a legislação do ICMS, não importa o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento, não incidindo o imposto estadual quando o estabelecimento for transferido na sua integralidade (artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996).
II. Na incorporação, quando o estabelecimento, de forma integral, permanecer em atividade no mesmo local, demonstrando haver continuidade operacional, os créditos existentes na respectiva escrita fiscal devem continuar válidos e passíveis de aproveitamento nesse estabelecimento sob a titularidade da empresa incorporadora.
III. A descontinuidade do estabelecimento ocorrida em razão do processo de incorporação, configura encerramento das atividades do estabelecimento e, em razão do princípio da autonomia dos estabelecimentos, eventual outro estabelecimento que receba seus ativos não lhe sucede em sua escrita fiscal.
1. A Consulente, que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS – CADESP, exercer, como atividade principal, a fabricação de móveis com predominância de madeira (Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE 31.01-2/00), ingressa com sucinta consulta indagando sobre os procedimentos cabíveis no processo de incorporação de empresas.
2. Informa que está em um processo de incorporação de empresa, cuja data do evento é 31/12/2019. Nesse sentido, questiona se é possível transferir saldo credor constante no livro de Registro de Apuração da empresa incorporada para a empresa incorporadora e como deve proceder para tal.
3. De plano, cumpre registrar que a Consulente, em seu relato, não deixa claro o que acontecerá com os estabelecimentos envolvidos no processo de incorporação, além de não informar quem são as empresas incorporadora e incorporada. Dessa feita, diante das parcas informações apostas, a presente resposta levará em consideração que a Consulente é a incorporadora, ressaltando que a presente resposta será dada em tese, não se prestando a validar qualquer procedimento da Consulente.
4. Ainda em sede preliminar, adota-se como pressuposto que será realizada uma reorganização societária que consiste na incorporação da empresa, transferindo integralmente os estabelecimentos da incorporada à titularidade da incorporadora, que os manterá em atividade, ou seja, haverá continuidade das atividades do estabelecimento em seu próprio local físico, durante e mesmo após o processo de incorporação, fato este que permite à Consulente pleitear eventuais créditos de ICMS existentes no estabelecimento incorporado.
5. Feitas as considerações iniciais, cumpre destacar que, este órgão consultivo tem expedido o entendimento, em outras oportunidades, de que os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Todavia, isso não significa que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do ICMS.
6. Com efeito, a lógica estrutural do ICMS se paira pelo princípio da autonomia dos estabelecimentos. Desse modo, para a legislação do ICMS, não importa o que acontece com a empresa, isso é, com o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento enquanto