I. A atividade de fabricação (industrialização na modalidade transformação) de sacolas personalizadas, mesmo que destinada a consumidor final, está inserida no campo de incidência do ICMS.
1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, que tem como atividade principal a confecção de peças do vestuário, exceto roupas íntimas e as confeccionadas sob medida (CNAE 14.12-6/01), relata que realiza a confecção de bolsas e sacolas com impressão de marcas, logotipo, logomarcas e informações por encomenda de clientes para utilização como embalagens de brindes promocionais que serão distribuídos gratuitamente em feiras e eventos sem intuito comercial.
2. Ressalta que fabrica sacolas personalizadas por encomenda, com logomarca e informações do encomendante, sendo que a matéria prima usada na fabricação dessas sacolas são todas fornecidas pela Consulente. Afirma que o produto final serve apenas ao encomendante, uma vez que possui logomarca própria do cliente a quem se destina o que impossibilita a venda para outras empresas.
3. Cita a Resposta à Consulta 2594/2014, e ao final indaga se incide ICMS sobre a fabricação de tais sacolas personalizadas, ou se a operação está sujeita a incidência do ISS.
4. Preliminarmente, verifica-se que a questão proposta pela Consulente gira em torno da correta delimitação do campo de incidência do ICMS, imposto de competência estadual, e do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de competência municipal.
5. Nesse sentido, informamos que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 155, inciso II, dispõe que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; por sua vez, seu artigo 156, inciso III, prevê que compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
6. Dessa forma, dois requisitos básicos são exigidos para que se considere determinada prestação de serviço abrangida pela competência municipal: (i) o serviço não pode estar compreendido no campo de incidência do imposto estadual; e (ii) o serviço deve estar previsto em lei complementar.
7. A Lei Complementar nº 116/2003 estabelece que o ISSQN tem como fato gerador a prestação de serviços constantes em sua lista anexa.
8. Entretanto, a lista anexa da LC 116/2003 deve ser interpretada à luz da Constituição Federal, uma vez que, por óbvio, a legislação infraconstitucional não pode contrariar disposições constitucionais. E, no caso concreto analisado, entendemos que há, de fato, a fabricação (industrialização na modalidade transformação) e posterior comercialização de mercadorias (sacolas personalizadas). Considerar que a atividade econômica realizada pela Consulente está inserida na competência tributária municipal representaria um desvirtuamento do próprio texto constitucional, que expressamente insere a circulação de mercadorias no campo de incidência do imposto estadual (ICMS).
9. Cumpre-nos destacar que essa questão já foi objeto de análise desta Consultoria Tributária. Nesse sentido, destacamos a Resposta à Consulta nº 816/2008 formulada pelo SEPEX – Sindicato das Empresas de Publicidade Exterior do Estado de São Paulo, com trechos reproduzidos abaixo:
"10. (...) destacamos que, nos termos do inciso III do artigo 156 da Constituição Federal de 1988, os municípios têm competência para instituir impostos sobre serviços que, não compreendidos no