I - RELATÓRIO

Trata-se de consulta interna, submetida pela SAF - Subsecretaria Adjunta de Fiscalização, objetivando confirmar o entendimento apresentado pelo “AFRE responsável pelo curso da ação fiscal”, “da IRF 64.17-Oeste”, no sentido de que “as saídas das mercadorias (gases industriais), produzidos a partir de insumos (energia elétrica) tributados, não deveriam estar sob alcance do benefício fiscal previsto pela Lei n.º 4.529/05, pois afrontariam a condição prevista na Lei para o encadeamento das operações de entrada e saída com diferimento do ICMS, sendo cabível, portanto, a cobrança do ICMS nas saídas dos gases produzidos pela demandante”.

À fl. 93 do Processo E-04/008/1126/2013, o Auditor da IRF 64.17- Oeste, em alusão à resposta proferida por esta Coordenação à consulta formulada por White Martins Steel Gases Industriais Ltda [empresa consulente] nos autos do Processo E-04/062.202/11 (cópia às fls. 119/121), apresenta o seu posicionamento nos seguintes termos:

O entendimento manifestado pelo órgão competente a respeito do direito ao creditamento do ICMS na aquisição da energia elétrica adquirida de terceiros, torna necessário indagar se, estando esta “ qualidade” de operação - agora submetida ao regime especial de tributação - em confronto com a previsão do §6.º do artigo 3.º da Lei 4.529/05, ainda estaríamos sob as condições que a lei estabeleceu como necessárias à existência do benefício do diferimento do ICMS na saída das mercadorias, as quais passaram a ser produzidas como insumos tributados. Dispõe o §6.º do artigo 3.º da Lei 4529/05:

'O diferimento do inciso III deste artigo aplica-se para a aquisição de energia elétrica, produzida pela geradora mencionada no parágrafo único do artigo 1.º, utilizando insumos advindos da operação do Complexo Siderúrgico'.

Em outras palavras, o contribuinte cujo contrato social (fls. 09 a 117) prevê em seu objeto as operações de fornecimento de gases industriais para o Complexo Siderúrgico já descrito, adquiriu energia elétrica de forma diversa da previsão do §6.º do artigo 3.º da Lei 4.529/05 e, ainda que tenha direito ao crédito sobre estas operações, parece razoável questionar se estas operações de entrada não provocam uma 'ruptura' com a estrutura do Benefício Fiscal, quanto às mercadorias produzidas a partir desses insumos tributados, uma vez que, no espírito da lei, as saídas dos gases produzidos pela [consulente] White Martins Steel Gases Industriais Ltda para o Complexo Siderúrgico, somente estariam amparadas com o diferimento do ICMS caso a energia elétrica utilizada na produção desses gases também o tivesse sido.

Em face do exposto, a SAF sintetiza o questionamento nos seguintes termos:

Poderia haver cobrança de ICMS nas saídas dos gases produzidos pela postulante, considerando-se a situação levantada pela IRF 64-17- Oeste de que as saídas de mercadorias (gases industriais) produzidas pela postulante a partir de insumos (energia elétrica) tributados não devem estar sob o alcance do benefício fiscal previsto pela Lei n.º 4.529/04?

II - ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente, cumpre destacar, conforme previsto no inciso I do art. 83 da Resolução SEFAZ n.º 45/07, norma que institui o Regimento Interno desta Secretaria, que a competência da Superintendência de Tributação, e, como decorrência, desta Coordenação de Consultas Jurídico-Tributárias, alcança tão somente a orientação normativa e a interpretação de legislação em tese, não cabendo, portanto, a análise de caso concreto. Isto porque, a análise da subsunção do caso concreto à norma é de atribuição privativa do Auditor Fiscal, que praticará o ato administrativo, no caso de verificação de (des)cumprimento dos requisitos para fruição de benefício fiscal e/ou ação fiscal que porventura se apresente como necessária. Caso contrário, haveria, ao meu sentir, verdadeira usurpação de competência.

Deve-se, ressaltar, ainda, que, quando há litígio administrativo-tributário, tendo em vista as disposições do Decreto-lei n.º 5/75, que aprova o Código Tributário Estadual, a competência para a análise do caso concreto é exclusiva, em primeira instância administrativa, dos Auditores Tributários designados para o exercício da função na Junta de Revisão Fiscal e, em segunda instância administrativa, aos membros do E. Conselho de Contribuintes.

Nessa linha, cumpre salientar que o entendimento acima exposto encontra-se em consonância com o expressamente disposto na Circular ST n.º 002, de 31 de janeiro de 2014, que, em seu item 4 prevê seguinte:

4 - a verificação da adequação da norma ao caso concreto cabe exclusivamente à autoridade fiscal competente para a prática do ato;

Pelo exposto, a análise a seguir apresentada acerca do sentido e alcance do disposto no Decreto n.º 40.442/06, em face do modelo de benefícios criados pela citada Lei n.º 4.529/05, cinge-se ao exame in abstrato da legislação tributária, a partir de premissas formuladas hipoteticamente acerca do conteúdo problemático, objetivando-se perquirir se há, em tese, vinculação da fruição do benefício fiscal de que trata o artigo 3.º do Decreto n.º 40.442/06 ao tratamento tributário beneficiado das mercadorias utilizadas ou consumidas na produção dos mesmos bens.

A verificação das circunstâncias de fato e o enquadramento da situação concreta às hipóteses normativas são tarefas a serem exercidas pelos Auditores Fiscais titulares das ações fiscais, tarefa indelegável a ser exercida privativamente, nos termos do disposto no artigo 142 do Código Tributário Nacional (Lei n.º 5.172/66).

Em síntese, o presente parecer, exarado com fundamento na competência atribuída pelo no inciso II do art. 83 da citada