1. Fato econômico objeto deste planejamento tributário
Empresa A, situada na Região Sudeste do País, desenvolve as atividades de industrializações e comercializações dos produtos X, Y e Z que se destinam a atender necessidades de conforto e bem-estar dos seres humanos.
Para tanto, estruturou, por razões de logística operacional, bem como em face de peculiaridades de seus respectivos aspectos produtivos e mercadológicos, dois estabelecimentos industriais que se qualificam como filiais e realizam diversas operações, conforme a seguir mencionadas, que, se enfatize, são planejadas, coordenadas e controladas pelo seu estabelecimento matriz.
I – Estabelecimento industrial situado no interior de Estado localizado na Região Sudeste do País:
a) Adquire, com ônus do IPI, diversas matérias-primas para emprego em suas atividades industriais;
b) Realiza esses processos produtivos e, por meio deles, obtém produtos intermediários de valores bastante significativos e sujeitos a elevadas alíquotas do IPI; e, em seguida,
c) Efetua as transferências desses produtos intermediários para o seu outro estabelecimento industrial.
II – Estabelecimento industrial situado na Capital de Estado localizado na Região Sudeste do País:
a) Recebe os produtos intermediários para, em seguida, aplicá-los em seus processos de industrializações;
b) Emprega, adicionalmente, nas referidas industrializações, outras matérias–primas, alguns insumos e materiais de embalagem, adquiridos, no mercado nacional, com ônus do IPI; e
c) Procede às comercializações dos produtos (“X“, “Y” e “Z“) resultantes dessas industrializações.
Por significativo, cabe referir que o estabelecimento situado no interior do Estado situado na Região Sudeste do País efetua o lançamento do IPI nas Notas Fiscais que formalizam as transferências dos produtos intermediários para o estabelecimento domiciliado na Capital desse Estado.
Por outro lado, esse estabelecimento domiciliado na Capital desse Estado da Federação efetua o aproveitamento do crédito do IPI lançado nas Notas Fiscais emitidas pelo estabelecimento situado no interior desse Estado.
Logo, as saídas dos produtos “X“, “Y” e “Z“, em decorrência de suas vendas, bem como das demais operações realizadas pelo estabelecimento situado na Capital desse Estado, processam-se com lançamento do IPI nas suas correspondentes Notas Fiscais.
Por conseguinte, deve-se observar que não está sendo adotada a figura suspensiva do IPI, prevista no art. 43, inciso X, do vigente Regulamento desse imposto, nas aludidas transferências dos produtos intermediários para emprego nas industrializações dos produtos “X“, “Y” e “Z“.
A justificativa para a adoção do lançamento do IPI nas Notas Fiscais referentes às transferências dos produtos intermediários é a de que essas industrializações, seguidas das transferências desses produtos para o estabelecimento domiciliado na Capital do referido Estado, são as únicas operações realizadas pelo referido estabelecimento industrial situado no interior desse Estado.
Sendo assim, a empresa A considerou que o lançamento do IPI nas Notas Fiscais atinentes às transferências de produtos intermediários será mais favorável, ao seu capital de giro, do que a adoção da figura da suspensão desse imposto, pois, o tempo para a apropriação dos créditos fiscais, pelo estabelecimento domiciliado na Capital do referido Estado, é bem menor do que o tempo para a sua utilização, mediante as restituições de seus respectivos valores, pelo estabelecimento situado no interior desse Estado.
2. Questões fiscais oriundas do fato econômico descrito
Em face do exposto, pretende-se com este trabalho obter respostas às seguintes questões:
2.1 Qual a base adequada para o cálculo do IPI a ser lançado nas Notas Fiscais referentes às transferências dos produtos intermediários efetuadas pelo estabelecimento situado no interior de Estado da Região Sudeste do País para o estabelecimento domiciliado na Capital desse Estado?
2.2 Como proceder à reestruturação dos mencionados aspectos industriais e mercantis, com vistas à exclusão do ônus do IPI, nos deslocamentos físicos dos produtos intermediários do estabelecimento situado no interior do aludido Estado para o estabelecimento domiciliado na Capital desse Estado e, como consequência, melhor favorecer o capital de giro da empresa A?
3. Estudo dos aspectos jurídico-tributários relacionados com as questões decorrentes do fato econômico descrito
3.1 A Figura da base de cálculo na teoria científica da tributação
A análise da primeira questão formulada no tópico 2 exige um estudo preliminar da figura da base de cálculo como elemento integrante da estrutura científica do tributo.
Na teoria científica da base de cálculo faz-se necessário proceder a uma distinção terminológica entre as figuras da base de cálculo em abstrato e da base de cálculo em concreto. A primeira consiste na descrição legal, portanto abstrata e geral, do conceito sobre o qual se mensura o tributo. A segunda, por sua vez, consiste na quantificação do aludido conceito em sua fatualidade concreta. A definição da base de cálculo em abstrato é atividade exclusiva do Poder Legislativo, enquanto a composição da base de cálculo em concreto é incumbência própria do Poder Executivo.
Essa inferência tem, segundo a mais respeitável doutrina nacional e estrangeira, por fundamento o princípio de que à lei compete apenas a tarefa de escolher o conceito hábil ao processo de mensuração do tributo, mas não selecionar critérios de apuração do valor da coisa ou operação objeto da imposição tributária em cada situação. Esta é a atividade exclusivamente administrativa e, por conseguinte, da competência própria do Poder Executivo.
A vigente legislação do IPI estabelece uma base de cálculo em abstrato para a quantificação do imposto incidente sobre as transferências intraestaduais de produtos destinados a posterior comercialização.
A referida base de cálculo encontra-se definida no inciso I do art. 15 da Lei nº 4.502, de 30-11-1964, com a redação inserida pela alteração 5ª do art. 2º do Decreto-lei nº 34, de 18-11-1966. Essa disposição legal estabelece que:
“Art. 15. O valor tributável não poderá ser inferior:”
“I – ao preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente, quando o produto for remetido a outro estabelecimento da mesma pessoa jurídica ou a estabelecimento de terceiro, incluído no art. 42 e seu parágrafo único” (os grifos e negritos não constam no texto original).
Numa interpretação das disposições normativas transcritas verifica-se que a referida base de cálculo em abstrato consiste num valor mínimo tributável.
Dessa forma, o estabelecimento que efetuar uma transferência intraestadual está vedado de aplicar, como base de cálculo do IPI, nesta operação, um valor inferior ao “preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente“.
A lei que estabelece a base de mensuração do IPI incidente na operação em exame – fiel à distinção a que procedemos entre a base de cálculo em abstrato e a base de cálculo em concreto – não oferece critérios próprios à obtenção de forma concreta do conceito abstrato e, portanto, genérico, de “preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente“.
Conforme exposto anteriormente, a fixação desses critérios (base de cálculo em concreto) compete privativamente à autoridade administrativa, mediante disposição regulamentar ou ato normativo. Por conseguinte, os critérios para se apurar, em bases factuais, o “preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente” devem ser pesquisados no vigente texto regulamentar do IPI.
A realização dessa pesquisa evidencia que os referidos critérios estão indicados no art. 196 do atual Regulamento do IPI.
Por meio de uma exegese sistemática do referido art. 196 depreende-se que, para fins de mensuração do “preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente“, o intérprete deve considerar a média ponderada dos preços de cada produto, vigorantes no mês precedente ao da saída do produto do estabelecimento que efetua a sua transferência para outro estabelecimento da mesma empresa, ou, na sua falta, a correspondente ao mês imediatamente anterior àquele. Por outro lado, a análise do parágrafo único do art. 196 demonstra que, na hipótese de inexistência dos preços indicados no art. 196, deve-se proceder ao arbitramento do referido preço, com respaldo nas diretrizes regulamentares.
3.2 A operacionalidade definida como industrialização por encomenda
O exame da segunda questão contida no tópico “2.“, por sua vez, pressupõe uma investigação técnica sobre os procedimentos tributários aplicáveis às remessas de matérias-primas para um estabelecimento industrializador por encomenda, com vistas aos seus empregos nas industrializações de produtos intermediários, bem como às suas respectivas saídas com destino ao estabelecimento encomendante, na hipótese em que o estabelecimento industrializador emprega, diretamente, apenas mão de obra e energia elétrica.
O vigente Regulamento do IPI autoriza, no seu Art. 43, inciso VI, a utilização da figura suspensiva desse imposto, nas remessas de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem destinados à industrialização por encomenda, na situação em que os produtos industrializados resultantes sejam destinados ao estabelecimento remetente.
As saídas dos produtos industrializados por encomenda com destino ao estabelecimento encomendante, na hipótese em que o estabelecimento industrializador, somente empregou, diretamente, mão de obra e consumiu energia elétrica e, adicionalmente, aplicou matérias-primas recebidas do autor da encomenda, deve processar-se mediante a observância dos seguintes procedimentos tributários:
Finalmente, cumpre enfatizar que os sobreditos procedimentos tributários se aplicam à situação em que os produtos – industrializados por encomendas – venham a ser comercializados pelo estabelecimento encomendante com tributação do IPI.
4. Respostas às questões formuladas
Em face dessas considerações, respondemos às questões formuladas:
1ª Questão:
2.1 Qual a base adequada para o cálculo do IPI a ser lançado nas Notas Fiscais referentes às transferências dos produtos intermediários efetuadas pelo estabelecimento situado no interior de Estado da Região Sudeste do País para o estabelecimento domiciliado na Capital desse Estado?
Vimos, em decorrência do estudo desenvolvido no item “3.” retro, que o atual contexto legislativo do IPI fornece uma base de cálculo em abstrato para a mensuração do imposto incidente nas transferências intraestaduais de produtos industrializados para posterior comercialização pelo estabelecimento destinatário.
A referida base de cálculo abstrata, traduzindo o montante mínimo tributável, consiste no “preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente“.
Outro aspecto que ficou bem definido em nosso estudo é que compete ao Poder Executivo, mediante norma regulamentar, oferecer os critérios para a identificação do conceito abstrato de “preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente“. Na sequência regulamentar de critérios disponíveis à apuração do aludido “preço de mercado” deve-se considerar, inicialmente, a média ponderada dos preços de cada produto, vigorantes no mês anterior ao da saída do estabelecimento que realiza a operação de transferência, ou, em sua falta, a correspondente ao mês imediatamente anterior àquele. Na hipótese de inexistência de tais preços, deve-se aplicar o processo de arbitramento.
Nas transferências em questão, não se pode adotar o primeiro critério, em face de que o estabelecimento situado no interior de Estado situado na Região Sudeste do País não comercializa os produtos intermediários transferidos.
Todavia, cumpre-nos enfatizar que a circunstância de o estabelecimento, situado no interior desse Estado, não efetuar vendas dos produtos intermediários objeto de transferências, não dispensa o acatamento da base de cálculo em abstrato (legal) para a quantificação do IPI incidente nas transferências intraestaduais em exame.
Dessa forma, deve-se pesquisar, no contexto regulamentar vigente, outro critério, visando à observância da referida base de cálculo em abstrato.
Segundo nosso melhor entendimento, na situação em exame, deve-se fazer uso do processo de arbitramento.
Para tanto, tomar-se-á por base de cálculo do IPI incidente na operação em exame, em face das disposições regulamentares atinentes, os respectivos custos de fabricações dos produtos intermediários transferidos, acrescidos de todos os demais custos e das correspondentes despesas a eles atribuídos, e da margem de lucro normal no ramo do pertinente negócio explorado.
Assim, cabe ressaltar que a aplicação desse complexo procedimento tributário – ou seja, a adoção da sobredita base de cálculo no processo de quantificação do IPI a ser lançado nas Notas Fiscais que formalizam as transferências dos produtos intermediários do estabelecimento industrial situado no interior de Estado localizado na Região Sudeste do País para o estabelecimento industrial situado na Capital desse Estado da Federação – resultará, dentre outras implicações, na antecipação de um elevado ônus tributário para a empresa A, pois, se enfatize, não haverá, em contrapartida, ou seja, em correspondência imediata, qualquer obtenção de uma pertinente receita!
Em face do exposto, a adoção da sobredita base de cálculo (valor tributável) factual (concreta) do IPI, com vistas à observância da exigida base de cálculo legal que se qualifica como abstrata, resultará na indesejável diminuição do capital de giro da empresa A!
2ª Questão:
2.2 Como proceder à reestruturação dos mencionados aspectos industriais e mercantis, com vistas à exclusão do ônus do IPI, nos deslocamentos físicos dos produtos intermediários do estabelecimento situado no interior do aludido Estado para o estabelecimento domiciliado na Capital desse Estado e, como consequência, melhor favorecer o capital de giro da empresa A?
Para se conseguir a exclusão do ônus do IPI, nos deslocamentos físicos dos produtos intermediários do estabelecimento situado no interior do Estado situado na Região Sudeste do País para o estabelecimento domiciliado na Capital desse Estado e, como consequência, melhor favorecer o capital de giro da empresa, faz-se necessário elaborar uma nova estrutura e forma, ambas válidas e legítimas, para as operações industrial e mercantil realizadas pela empresa A.
Assim, deverá o estabelecimento situado no interior de Estado localizado na Região Sudeste do País extinguir as atividades mencionadas nas alíneas “a” a “c” do inciso “I” do tópico “1” desse texto.
Por outro lado, deverá o estabelecimento domiciliado na Capital do referido Estado extinguir as atividades referidas nas alíneas “a” a “c” do inciso “II” do tópico “1” desse texto.
As novas atividades, industrial e mercantil, decorrentes desse planejamento tributário, deverão ser promovidas conforme mencionadas a seguir:
I – O estabelecimento industrial situado na Capital do Estado localizado na Região Sudeste do País realizará as seguintes operações:
a) Comprará as matérias-primas necessárias às industrializações dos produtos intermediários;
b) Instruirá aos estabelecimentos industriais fornecedores dessas matérias-primas que as entregue, por sua conta e ordem, ao estabelecimento filial situado no interior do Estado localizado na Região Sudeste do País, que, nesse planejamento tributário, se qualifica, operacionalmente, como um industrializador por encomenda;
c) Aproveitará os créditos do IPI lançado nas Notas Fiscais emitidas pelos estabelecimentos industriais fornecedores que estão mencionados na alínea “b)” retro;
d) Emitirá uma Nota Fiscal de remessa simbólica das matérias-primas mencionadas na alínea “a)” para o estabelecimento industrializador (filial) situado no interior do Estado localizado na Região Sudeste do País;
e) Adquirirá outras matérias-primas e insumos, bem como os materiais de embalagem, necessários às industrializações dos produtos “X“, “Y” e “Z“;
f) Aproveitará os créditos do IPI lançado nas Notas Fiscais emitidas pelos estabelecimentos industriais fornecedores das matérias-primas, dos insumos e dos materiais de embalagem que estão mencionados na anterior alínea “e)“;
g) Realizará os processos de industrializações dos produtos “X“, “Y” e “Z“, mediante o emprego das matérias-primas e dos insumos aludidos na alínea “e)” supra, bem como dos produtos intermediários recebidos do estabelecimento industrializador (filial) situado no interior desse Estado localizado na Região Sudeste do País e que foram, por ele, industrializados, sob encomenda, mediante o emprego das matérias-primas citadas na alínea “a)” supra, aplicação mão de obra e consumo de energia elétrica;
h) Efetuará as vendas dos produtos “X“, “Y” e “Z“, com o lançamento do IPI e com o destaque do ICMS nas respectivas Notas Fiscais.
II – O estabelecimento industrializador (filial) situado no interior do Estado localizado na Região Sudeste do País promoverá as seguintes operações:
a) Receberá as matérias-primas remetidas pelo estabelecimento filial situado na Capital do Estado localizado na Região Sudeste do País e, em seguida, realizará, mediante o emprego dessas matérias-primas, mão de obra e consumo de energia elétrica, o processo de industrialização, por encomenda, dos produtos intermediários;
b) Após a obtenção desses produtos intermediários, procederá as suas saídas com destino ao estabelecimento encomendante (filial) situado na Capital do Estado localizado na Região Sudeste do País que, se enfatize, os empregará no processo de industrialização dos produtos “X“, “Y” e “Z“.
Por relevante, cumpre observar que a legislação do ICMS, que se encontra vigente e eficaz no Estado da Região Sudeste do País, no qual estão fiscalmente domiciliados os estabelecimentos encomendante e industrializador, determina:
a) A adoção da figura da suspensão desse imposto, no que se referem às remessas efetivas de todas as matérias-primas que serão realizadas pelos estabelecimentos industriais fornecedores, por conta e ordem do estabelecimento encomendante (filial) situado na Capital do Estado localizado na Região Sudeste do País, bem como nas respectivas remessas simbólicas dessas matérias-primas que serão efetuadas por esse estabelecimento industrial (encomendante) que se qualifica como filial da empresa A;
b) A adoção da figura da suspensão desse imposto, no que se referem aos retornos simbólicos dos respectivos valores das matérias-primas referidas na alínea “a” e que devem ser formalizados (ou seja, esses valores) nas respectivas Notas Fiscais que abrigam as saídas efetivas dos produtos intermediários com destino ao estabelecimento industrial (filial) que, nesse planejamento tributário, se qualifica como encomendante, e que se encontra situado na Capital do Estado localizado na Região Sudeste do País;
c) A possibilidade da adoção da categoria do diferimento desse imposto sobre o valor da mão de obra aplicada na industrialização, por encomenda, dos produtos intermediários, considerando-se que ambos os estabelecimentos filiais, industrializador e encomendante, estão situados nesse mesmo Estado localizado na Região Sudeste do País.
d) O destaque desse imposto (ICMS) sobre o valor da energia elétrica consumida na industrialização, por encomenda, dos produtos intermediários, o que possibilitará a manutenção do crédito do correspondente valor do ICMS destacado na Nota Fiscal atinente ao fornecimento dessa energia elétrica;
e) O aproveitamento, pelo estabelecimento industrial-filial, que se qualifica, na estruturação desse planejamento tributário, como encomendante, do crédito desse imposto (ICMS) que será destacado na Nota Fiscal que abriga as saídas dos produtos intermediários do estabelecimento filial (industrializador por encomenda) e que se refere ao consumo de energia elétrica nesse processo industrial;
f) O destaque desse imposto (ICMS) nas Notas Fiscais que formalizam as vendas dos produtos industrializados “X“, “Y” e “Z” que serão realizadas pelo estabelecimento industrial (filial) que, nesse planejamento tributário, se qualifica como encomendante, e que se encontra situado na Capital do Estado localizado na Região Sudeste do País.
Procedendo-se a um processo comparativo entre a estrutura e forma da operação industrial e mercantil que são atualmente utilizadas pela empresa A – transferência para industrialização – e, por outro lado, da estrutura e forma idealizadas neste planejamento tributário, depreender-se-á a seguinte diferenciação:
A alteração por nós sugerida, nos aspectos estruturais e formais da operação industrial e mercantil em exame, torna-se válida, legítima e viável em face de que as saídas subsequentes dos produtos acabados, ou seja: “X“, “Y” e “Z“, em decorrência das suas respectivas vendas e de outras transações, realizar-se-ão com ônus do IPI e do ICMS, conforme mencionado no tópico “1.” supra.
Assim, as adoções da estrutura e da forma idealizadas neste planejamento tributário para as industrializações dos sobreditos produtos intermediários que serão realizadas pelo estabelecimento filial situado no interior do Estado localizado na Região Sudeste do País, bem como para as suas respectivas saídas com destino ao estabelecimento filial situado na Capital do Estado localizado na Região Sudeste do País, possibilitarão as seguintes vantagens fiscais e financeiras para a empresa A:
a) Exclusão do ônus do IPI, nos deslocamentos físicos dos produtos intermediários – do estabelecimento filial que se qualifica como industrializador, e que, se enfatize, se encontra situado no interior do Estado localizado na Região Sudeste do País, para o estabelecimento industrial (filial) que se qualifica como encomendante e que está domiciliado na Capital desse Estado – o que, favorecerá consideravelmente o seu capital de giro;
b) Utilização, em significativo menor tempo, pelo estabelecimento industrial (filial) domiciliado na Capital do Estado localizado na Região Sudeste do País, dos créditos do IPI lançado nas Notas Fiscais referentes aos fornecimentos das matérias-primas aplicadas nas industrializações, por encomendas, dos produtos intermediários, mediante a dedução, em sua escrituração fiscal digital, dos débitos do IPI incidente nas vendas dos produtos industrializados “X“, “Y” e “Z“, o que, certamente, também favorecerá significativamente o seu capital de giro!
Todavia, cumpre enfatizar que a sobredita reorganização operacional exigirá a rigorosa observância de complexos procedimentos tributários pelos estabelecimentos nela envolvidos e, por outro lado, de medidas e instrumentos de controle fiscal das matérias-primas, dos insumos e dos produtos intermediários nas diversas fases das industrializações por encomendas.
Observação: Optei por grafar o vocábulo Estado com letra maiúscula, em observância a grafia constante no texto da Constituição Federal.
Humberto Bonavides Borges
Autor dos livros: Planejamento Tributário – IPI, ICMS, ISS e IR, 14ª edição, Gerência de Impostos – IPI, ICMS, ISS e IR, 8ª edição, Manual de Procedimentos Tributários – IPI, ICMS e ISS, 3ª edição, Legislação Tributária – IPI, II, IE, IR, CSL, COFINS e PIS, 1ª edição, editados pela Atlas. Autor do livro: Auditoria de tributos – IPI, ICMS e ISS, 5ª edição, editado pela GEN/Atlas. Autor da Coletânea de Estudos e Comentários sobre o IPI, ICMS, ISS e IR, editada pelo Management Center do Brasil, Filial da American Management Center. Autor de três fascículos da Coleção Empresarial IOB. Autor de numerosos textos sobre questões tributárias publicados em diversos periódicos fiscais. Professor convidado do MBA USP/Esalq em Gestão Tributária. Professor convidado do Curso de Formação de Especialistas em Gestão Tributária, promovido pela Universidade Estadual de Campinas – UNICAMP – SP. Professor convidado em cursos MBA, de pós-graduação e de extensão universitária que são promovidos pela FGV – IDE – SP, FGV – Management – SP, FGV Strong, FGV – Live e FGV – PEC – SP. Professor palestrante na FGV Law Program – FGV – Direito – Rio. Ministrou as aulas das disciplinas: Tributação sobre o Faturamento e Valor Agregado e Planejamento Tributário, do Curso de Pós Graduação – MBA – em Administração Tributária, promovido pela Escola de Administração de Empresas de São Paulo (EAESP – FGV) e destinado aos Auditores Fiscais da Receita Federal, filiados à UNAFISCO, e aos Auditores Fiscais do Município de São Paulo, filiados ao FENAFIM. Coordenador e palestrante de vinte e uma edições do Seminário Nacional de Excelência na Gestão Tributária promovido pelo IBPT. Ex-Superintendente do Departamento de Consultoria Tributária de Arthur Young Auditores, que, posteriormente, passou a integrar a firma Ernst & Young, uma das maiores empresas de auditoria externa no País (Big-Four) e que, atualmente, se denomina EY. Nessa sua fase profissional foi responsável pelo treinamento técnico, na área de tributação empresarial, dos auditores externos e dos consultores do Departamento de Tributos dessa conceituada Firma. Foi advogado tributarista em uma das maiores empresas de telecomunicações do País. Ex-gerente de Departamentos Corporativos de Tributos de grandes complexos empresariais com atividades nas áreas industriais, mercantis e de prestações de serviços. Atualmente é consultor tributário externo em conceituados escritórios de advocacia empresarial, de consultoria contábil-fiscal e de auditoria externa, situados nos principais centros econômicos do País, bem como em complexos empresariais dos setores secundário e terciário da economia.