Enquanto a REFORMA TRIBUTÁRIA não é plenamente implantada temos ainda a LEF – Lei de nº 6.830/1980 – como texto básico para as execuções fiscais promovidas pela PGFN assim como as procuradorias das fazendas estaduais e municipais.
Diante do dinamismo da jurisprudência, a prescrição tributária sofreu mutações ao longo das últimas décadas, culminando por levar muitos executivos fiscais em tramitação no judiciário à possibilidade de extinção pela ocorrência da prescrição ou ainda pela prescrição intercorrente.
Por isso vamos comentar sobre como a Jurisprudência do STJ, que pode modificar o “status quo” das Certidões de Dívida Ativa que originaram as ditas execuções, e constatar prescrição ou prescrição intercorrente sobre elas.
No âmbito da PGFN temos visto baixa imediatamente ao constatar a ocorrência da prescrição intercorrente sobre determinada CDA, sem, contudo, aquela procuradoria pedir a baixa do feito executório junto ao judiciário.
Deparando com casos similares cabe aos operadores do direito o ajuizamento da cabível exceção de pré-executividade para lograr êxito nas baixas das execuções fiscais federais fulminadas pela prescrição intercorrente.
Mas com relação às Execuções Fiscais promovidas pelas Procuradorias Estaduais e Municipais os operadores do direito devem ficar atentos, pois a posição da PGFN em baixar os débitos em aberto por prescrição ou prescrição intercorrente pode não ser seguida pelas respectivas procuradorias estaduais e municipais.
1 – Conceito de prescrição, no âmbito tributário
Conforme entendimento pacífico da ciência jurídica civilista, o instituto em comento se caracteriza pela extinção, por decurso de prazo, da pretensão a se satisfazer um direito violado. Tal conceito se deduz, inclusive, do teor do atual artigo 189 do Código Civil Brasileiro (1).
Assim a ocorrência do decurso do prazo prescricional não extingue o próprio direito violado, mas, tão somente, a pretensão a praticar judicialmente tal direito.
Afinal, como bem lecionou Agnelo Amorim Filho:
O decurso do prazo sem exercício da pretensão implica no encobrimento da eficácia dessas (desde que o interessado ofereça a exceção da prescrição) e não da extinção do direito que ela protege, pois – repita-se – em face dos denominados ‘direitos a uma prestação’, a pretensão e a ação funcionam como meios de proteção e não como meios de exercício (2).
O art. 174 do CTN (3) dispõe que a ação de cobrança do crédito tributário (para o Fisco) prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Essa fixação do dies a quo, em regra geral, remete às noções de lançamento do art. 142 do CTN. Por ele, inicia-se o processo de cobrança do tributo, mas não se constitui ainda, o crédito tributário objeto dele.
Tem-se o lançamento como definitivo quando sobre ele não paire mais dúvidas, imune a impugnação por parte do contribuinte e a revisão pela Administração.
Portanto, o prazo para a Fazenda Pública executar seus créditos prescreve em cinco anos, podendo ser suspenso ou interrompido, temas que não serão abordados aqui por constar de vasta literatura a respeito.
Porém deve-se ter cuidado, ao examinar a prescrição, no que se refere à controvérsia entre a prática dos Exequentes e a posição do STJ sobre a contagem desse prazo, pois a Corte Superior tem mantido a supremacia do CTN sobre a Lei de Execuções Fiscais, que prevê hipótese de suspensão da prescrição por 180 dias quando inscrito o crédito em dívida ativa (4).
A PGFN expediu Ato Declaratório 12 (5) desistindo de discutir a suspensão in comento. E acrescentou:
“Igualmente, não se deverá propor execução fiscal de débitos tributários prescritos mediante a desconsideração do prazo de suspensão previsto no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/1980”.
No tributário, portanto, a prescrição ocorre em cinco anos. O seu marco inicial é a data de constituição definitiva do crédito tributário, com a notificação regular do lançamento.
O STJ tem decidido que o prazo de 180 dias previsto no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/1980″ se aplica somente em execuções de créditos NÃO tributários (10)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
2008/0119648-6
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. NÃO-INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 174 DO CTN.
PREVALÊNCIA SOBRE O ART. 2º, § 3º, DA LEI 6.830/1980.
1. A suspensão do lapso prescricional de 180 (cento e oitenta) dias prevista no art. 2º, § 3º, da Lei 6.830 somente é aplicável às dívidas de natureza não-tributária. Em hipóteses como a dos autos, em que se trata de execução de crédito relativo a Imposto de Renda, a matéria é regulada pelo art. 174 do Código Tributário Nacional.
2. Agravo Regimental não provido.”
No caso de DCTF entregue e não recolhido o tributo e/ou contribuição, a entrega da Declaração já é o lançamento, iniciando-se de pronto a contagem do prazo prescricional. É a posição firmada pelo STF (6):
“1. Prevalece nesta Corte entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação, se o contribuinte declara o débito e não efetua o pagamento no vencimento, constitui-se a partir daí o crédito tributário, começando a correr o prazo quinquenal de prescrição. Precedentes.”
Veja-se outro julgado, verbis:
1. As obrigações previdenciárias correntes são identificadas pelo próprio Município, mensalmente, sob a forma de autolançamento, por meio da Guia de Recolhimento de Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social (GFIP), nos termos da Lei 8.212/91 (arts. 32, IV, §2º e 38, § 14) e da própria Lei 9.639/98 (art. 5º, § 3º). Assim, não há se falar em necessidade de lançamento homologatório a fim de conferir exigibilidade ao crédito previdenciário.
2. Como no caso dos autos o i. magistrado a quo ressalta expressamente que o deferimento da tutela antecipada diz respeito às obrigações previdenciárias correntes “salvo de créditos constituídos por lançamento de ofício ou por declaração, inclusive pela GFIP ou SEFIP“, nego provimento ao agravo de instrumento (7).
Consolidando a Jurisprudência sobre a DATA DO LANÇAMENTO, o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA aprovou a Súmula 436 nos seguintes termos:
“A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer providencia por parte do Fisco”.
Visando promover a celeridade processual o Egrégio Superior Tribunal de Justiça aprovou, por unanimidade e através da Primeira Seção, a Súmula nº 409, com o seguinte verbete:
“Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício”.
Consequentemente, muitos processos executivos em andamento podem, sim, conter vícios nas Certidões de Dívida Ativa que os embasaram, principalmente a prescrição.
Ainda temos mais uma súmula:
STJ Súmula 653: “O pedido do parcelamento fiscal, ainda que indeferido, interrompe o prazo prescricional, pois caracteriza confissão extrajudicial do débito”.
Iniciada a contagem do prazo prescricional, ele pode ser interrompido ou suspensão.
2 – Interrupção da prescrição
A prescrição é interrompida pelo:
a) despacho do juiz que ordenou a citação (para as execuções iniciadas depois da entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005; para as anteriores, somente a citação do devedor);
b) protesto judicial;
c) ato que constitua em mora o devedor;
d) reconhecimento inequívoco por parte do devedor.
e) PROTESTO EXTRAJUDICAL, novidade da LEI COMPLEMENTAR Nº 208, DE 2 DE JULHO DE 2024
E o STJ decidiu que o texto da LC 118/205 vale apenas para as execuções fiscais distribuídas após 09/06/2005 (8).
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“4. Nesse sentido, tem-se que a alteração consubstanciada pela Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005, ao art. 174 do CTN, para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição, deveria ser aplicada imediatamente aos processos em curso, razão pela qual a data da propositura da ação poderá ser-lhe anterior. Entretanto, deve-se ressaltar que, nessas hipóteses, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à lei em questão, sob pena de retroação.”
Sempre que se deparar com execuções fiscais antigas (distribuídas antes de 09/06/2005) é possível encontrar ocorrência de prescrição.
Ainda sobre prescrição, há importantes aspectos a serem considerados:
No que se refere à Fazenda Pública, deve ser ressaltado que, interrompida uma vez a prescrição, ela volta a correr pela metade, nos termos do Decreto-Lei no 20.910/32.
A prescrição só pode ser alegada por aquele a quem a aproveita. Assim, o Ministério Público, na qualidade de custos legis, não pode argui-la.
3 – Suspensões da prescrição
No que se refere à Execução Fiscal há um aspecto interessante, encontrado no artigo 40 (9) da Lei de Execuções Fiscais, em que temos uma suspensão da execução, quando não encontrado o devedor ou não encontrados bens suficientes para garanti-la. Essa suspensão, no entanto, não pode ser por tempo indeterminado; surge, então, a figura da prescrição intercorrente, na qual o prazo é quinquenal.
É bem de se ver a aplicação, no caso, de Súmula do STJ, verbis;
STJ Súmula nº 409 – 28/10/2009 – DJe 24/11/2009
Execução Fiscal – Prescrição – Propositura da Ação – De Ofício
“Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5º, do CPC).”
Nestes casos é fácil constatar a ocorrência da Prescrição.
É necessário, portanto, exame caso a caso, com a acuidade que cada CDA e processo requerem, para identificar a ocorrência da prescrição e, caso positivo, REQUERER a decretação da prescrição e, consequentemente, a extinção do feito executório, via exceção de pré-executividade.
Podemos concluir que as reiteradas decisões do STJ levaram a PGFN a editar o Ato Declaratório 12/2008, além da súmula 409, dois fatores que levaram muitas dívidas cobradas em juízo para o “status” de dívidas prescritas.
Finalmente o STJ decidiu sobre o prazo prescrição para redirecionamento da execução aos sócios. Vejamos o julgado:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – ARGUIÇÃO EM QUALQUER MOMENTO PROCESSUAL – REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO – LITÍGIO DE NATUREZA PATRIMONIAL.
– O redirecionamento da execução fiscal contra um dos sócios coobrigados, após decorridos 5 (cinco) anos desde a citação da pessoa jurídica, autoriza a declaração da ocorrência da prescrição.
– Os casos de interrupção da prescrição estão previstos no art. 174 CTN, nele não incluídos os do art. 40 da Lei 6.830/80.
– O art. 40 da Lei 6.830/80 se refere ao devedor, não ao responsável tributário.
– Divergência jurisprudencial não comprovada.
– Violação à lei federal não configurada.
– Recurso não conhecido.
4 – Redirecionamento das execuções fiscais para os sócios
Aqui o STJ pacificou ao julgar o Tema de nº 444 (11), com 3 teses aprovadas:
“1 – O prazo de redirecionamento da execução fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN), for precedente a esse ato processual;
2 – A citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728, no rito do artigo 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no artigo 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo fisco, nos termos do artigo 593 do CPC/1973 (artigo 792 do novo CPC – fraude à execução), combinado com o artigo 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e,
3 – Em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional. (12)
Cabe aos operadores do direito identificarem-nas e tomar as devidas providências em favor dos contribuintes que estão sendo cobrados indevidamente.
5 – Notas:
(1) Código Civil Brasileiro – LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002 – Art. 189 – Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
(2) PAULO DE BARROS CARVALHO (1996, p.314):
(3) Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
(4) Art. 2º, § 3º, da Lei 6.830/1980 (LEF). O artigo 2º, § 3º da Lei n. 6.830/1980 estabelece que a inscrição em dívida ativa, que é o ato de controle administrativo da legalidade, suspende a prescrição por 180 dias ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes do término desse prazo.
(5) AD 12, PGFN – Nas ações ou incidentes judiciais que visem ao reconhecimento de que a norma contida no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/80, segundo a qual a inscrição em dívida ativa suspende a prescrição por 180 dias ou até a distribuição da execução fiscal, se anterior àquele prazo, aplica-se tão-somente às dívidas de natureza não-tributária, porque a prescrição das dívidas tributárias regula-se por lei complementar, no caso o artigo 174 do CTN. Outrossim, não se deverá propor execução fiscal de débitos tributários prescritos mediante a desconsideração do prazo de suspensão previsto no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/80.
(6) STF – AgRg no REsp 1005012 / SC
(7) REsp 1072498 PE
(8) AgRg no Ag 907938 / SP
(9) Art. 40 da LEF – O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá prazo de prescrição.
(10) AgRg no Ag 1054859 / SP
(11) REsp 1.201.993
(12) STJ publica acórdão com teses sobre prescrição do redirecionamento (conjur.com.br)