No ano passado, buscando o ajuste das contas públicas, o governo federal voltou a tributar as receitas financeiras. Além das críticas que recebem qualquer aumento da carga tributária – especialmente quando a economia passa por um momento delicado -, esta medida foi fortemente censurada pela forma como foi aplicada: por meio de um decreto, instrumento que normalmente é utilizado pelo Poder Executivo para regulamentar ou dar execução às leis. Os críticos apontam que isso fere o princípio da legalidade, para o qual o tributo só pode ser criado ou majorado por meio de lei.
Conforme preveem as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, que tratam do regime não cumulativo do PIS e da COFINS, o fato gerador dessas contribuições alcança todas as receitas de uma empresa, o que inclui, por exemplo, as receitas financeiras.
Por força da Lei nº 10.865/2004, no entanto, o Poder Executivo foi autorizado a reduzir e restabelecer as alíquotas de PIS e COFINS sobre as receitas financeiras. E foi o que ele fez, utilizando para tanto o Decreto nº 5.442/2005.
Se analisarmos de forma isolada, isso até pode parecer um benefício, mas não foi bem assim, pois a Lei nº 10.865, em paralelo, havia revogado a possibilidade de aproveitamento de créditos sobre despesas financeiras. E como as empresas, em geral, são mais endividadas que investidoras, quem mais saiu ganhando com isso foi o próprio governo federal.
De qualquer forma, assim ficamos entre abril de 2005 a junho de 2015, quando o governo resolveu, por meio do Decreto nº 8.426/2015, restabelecer parcialmente as alíquotas das contribuições para 0,65% e 4%. E como objetivo era obter caixa, o crédito sobre despesa financeira não foi retomado.
Se não bastasse o art. 5º da Constituição Federal, que prevê que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, o art. 150, I, da Constituição Federal, ainda prevê que não é possível exigir ou aumentar tributo sem lei. É o conhecido princípio da legalidade, um dos mais caro do sistema tributário, não só brasileiro, mas da maior parte dos países. Tão importante que constou, inclusive, da primeira Constituição, a famosa Carta Magna, datada de 1215, que reduziu o poder absoluto dos monarcas ingleses.
O princípio é fundamental, pois impede que os governantes criem tributos de forma unilateral. É necessário sempre a concordância do povo, a qual, em tese, é exercida por meio dos nossos representantes nas Casas Legislativas. E em que pese o Decreto fazer parte da legislação tributária, conforme prevê o Código Tributário Nacional, não é uma lei em sentido estrito, pois é um ato unilateral do Poder Executivo.
É claro que há algumas exceções e assim já era na Carta Magna inglesa, que permitia a criação de tributo sem consulta ao legislativo para pagar resgate do rei ou celebrar casamento da princesa. Em nosso sistema tributário temos uma flexibilização em relação aos tributos extrafiscais, a exemplo do IOF e dos Imposto de Importação ou Exportação, mas, como o PIS e a COFINS não estão entre essas exceções, logo, não podem ser majorados por meio de Decreto.
De fato, o Decreto que restabeleceu parcialmente as alíquotas de PIS e COFINS não é ilegal. O Poder Executivo agiu nos limites da Lei nº 10.865. Há, entretanto, opiniões opostas sobre a interpretação desta lei. De um lado, temos aqueles que entendem que a Constituição Federal não autoriza o Poder Legislativo a delegar essa competência livremente e que de fato tivemos um aumento de tributo por meio de Decreto. Do outro, há os que entendem que a Lei não autorizou o aumento das contribuições, mas tão somente a redução e o restabelecimento das alíquotas aos patamares nela já previstos.
Outro questionamento que se levanta é o de que, se o aumento fere o princípio da legalidade, a redução promovida pela Lei nº 10.865 seria também ilegal. Neste caso, a resposta é negativa, pois as limitações ao poder de tributar existem para defender o contribuinte e não o ente tributante.
De toda sorte, deve haver um cuidado especial nas demandas judiciais, pois se for pedido o reconhecimento da inconstitucionalidade do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865, nos restaria a incidência de PIS e COFINS às alíquotas de 1,65% e 7,6%, inclusive com a possibilidade de efeitos retroativos!
Tendo em vista esse risco, algumas empresas têm avaliado contornar o problema sem combater a elevação das alíquotas. Elas têm defendido o direito ao crédito das contribuições. E faz sentido, pois se as contribuições são não cumulativas e alcançam, inclusive, as receitas financeiras, nada mais justo que as despesas financeiras permitam o aproveitamento dos créditos.
A defesa que faria o governo certamente seria que não há o que se falar em crédito, primeiro por que não haveria previsão legal para tanto e, segundo, por que eles restabeleceram apenas parcialmente as alíquotas.
De fato, se considerarmos que as hipóteses de créditos são taxativas – e é dessa forma que vem decidindo tanto o CARF quanto o judiciário – não há previsão legal para tal crédito. Por mais que eu considere a demanda justa, não acredito que teremos sucesso nesta empreitada a longo prazo.
Para as empresas, no entanto, esse caminho seria mais vantajoso, pois como disse antes, o valor das despesas é superior às receitas financeiras.
Sem dúvida, estamos diante de mais uma daquelas discussões que se alongarão por anos. De momento, temos tido decisões de primeira instância favoráveis à inconstitucionalidade do aumento, mas em segunda instância já temos decisões desfavoráveis. O assunto também já foi direcionado ao Superior Tribunal de Justiça, mas como envolve uma questão constitucional, entendo que a palavra final caberá ao Supremo Tribunal Federal.
Por meio do Decreto nº 8.426/2015, após grande crítica por parte das empresas, o governo federal já cedeu e flexibilizou o impacto das mudanças, ao manter a alíquota zero para receitas de variações cambiais, por exemplo. De toda sorte, aqueles que foram impactados com a mudança, ou que quiserem usufruir da tese do aproveitamento de créditos sobre despesas financeiras, devem avaliar a possibilidade de se socorrerem do judiciário para isso.
Pessoalmente, acho a opção de aproveitamento de crédito sobre despesas financeiras de difícil êxito pelos motivos já apresentados. Já em relação à tese de inconstitucionalidade do aumento, além dos bons argumentos, entendo que pode ter melhor acolhida no judiciário, mas teremos que percorrer um longo caminho até obtermos a palavra final.