Seguindo a linha do decidido pelo STF em relação à Exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região decidiu favorável ao contribuinte no tema exclusão do ISS da Base de Cálculo da COFINS e do PIS, de onde extraímos do voto do Desembargador Relator ensino sobre o tema.

Eis a EMENTA do aresto, verbis:

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. EXCLUSÃO DO ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E PARA A COFINS. ART. 195, I, DA CF/88. COMPENSAÇÃO.

1. O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento com aplicação do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973 (Repercussão Geral) (RE 566.621/RS), Rel. Min. Ellen Grace, trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012), declarou inconstitucionalidade do art. 5º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005.

2. O egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, também reconheceu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.

3. No voto condutor, da lava do Exmº Ministro Marco Aurélio, foi delimitado que: “Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentado que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerando o faturamento, o valor correspondente ao ICMS” (RE 240785, Relator Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe-246 15/12/2014).

4. No mesmo sentido é o entendimento firmado por este egrégio Tribunal> “A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o art. 195, I, b, da Constituição Federal (STF, RE 240.785, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 16.12.2014). 2. Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS (AgRg no AREsp 593.627/RN, Rel. Ministro Sérgio Kikina, Rel. p/acórdão Ministra Regina Helena Costa, STJ, Primeira Turma, DJe 07/04/2015) (….) (EIAC 0021766-85.2007.4.01.3400/DF, Relator Desembargador Federal Marcos Augusto de Souza, Quarta Seção, e-DJF1, p. 80 de 21/05/2015).

5. Ademais, o egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973, reafirmou que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS” (RE 574;706/PR, Relatora Ministra Carmen Lúcia, Plenário, 15/03/2017).

6. Igualmente indevida a inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, vez que, sendo tributo devido em razão da prestação de serviço de qualquer natureza, quanto à composição da base de cálculo para as referidas contribuições, possui características idênticas ao ICMS, restando aplicável o mesmo entendimento firmado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal.

7. A compensação é possível com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, mediante a entrega, pelo contribuinte, de declaração na qual constem informações acerca dos créditos utilizados e respectivos débitos compensados, termo “a quo” a partir do qual se considera extinto o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação (STJ, REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2010, submetido ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil/1973).

8. Apelação e remessa oficial não providas.

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas:

Decide a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator.

Brasília-DF, 27 de março de 2018. (data do julgamento)

DESEMBARGADOR FEDRAL HÉRCULES FAJOSES

Relator

Dispõe o art. 150, II, da CF que “os contribuintes que se encontrem em situação equivalente devem ser tributados de forma igualitária”. Assim, as operações de venda não devem ser incluído o ISS, visto inexistir motivos que justifiquem tratamento tributário desigual, sob pena de violação dos princípios constitucionais da “equidade” (art. 194, I, da CF) e da “isonomia” (art. 150, II, da CF).

A parcela do ISS, no caso, é receita dos Municípios, respectivamente, não podendo assim ser base de cálculo para as contribuições sociais denominadas PIS e COFINS.

Pelo que se, na parte do relatório do v. acórdão, que o entendimento do Relator foi no sentido de que a Base de cálculo da COFINS não pode extravasar, desde modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil o similar.

Desde modo, o ISS não constitui faturamento do contribuinte, sendo que este, em relação ao ISS, age como mero intermediário entre os contribuintes de fato (consumidores finais) e os entes Municipais (ISS), tal como ocorre com a contribuição previdenciária descontadas dos empregados (não é também faturamento), assim os valores relativos ao IPI e IRRF, onde os contribuintes que os retém são também meros intermediários, obrigados a retê-los e repassá-los à UNIÃO FEDERAL, sob pena de serem processados por apropriação indébita (Crime Tributário).

Desta forma, ao dizer que é o Município quem Fatura o ISS tira os Contribuintes da condição de quem “fatura o ISS” e, assim, não podendo incluí- lo – assim como o ICMS – na base de cálculo do PIS e da COFINS.

No que tange a compensação, nesse ponto, não houve novidade no aresto, por estar em consonância com a Lei (CTN) e a Jurisprudência já sedimentada no STJ.

CONTROVÉRSIA: O ponto central – núcleo – do tema é o “conceito de faturamento”.

Lembremos de que o Supremo Tribunal Federal já decidiu no sentido de enxugar a base de cálculo da COFINS e PIS, quando julgou o RE 574.706/PR, em PLENÁRIO, favorecendo a tese dos contribuintes sobre Exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS.

Mais uma vez houve uma derrama de ações judiciais questionando o alargamento da base de cálculo, culminado com a decisão do STF favorável aos contribuintes.

Daí a importância da depuração da base de cálculo da COFINS e do PIS, excluindo os valores que efetivamente não são receita das empresas, que está a cargo da Excelsa Corte.

Concluindo, assim como no caso do ICMS, a exclusão do ISSQN da base de cálculo da COFINS e do PIS somente terá a tese apaziguada na jurisprudência através da Suprema Corte que, certamente, irá apreciar o tema em repercussão geral.

Por ora vamos acompanhar as decisões nas esferas inferiores do judiciário, aguardando a chegada dos autos ao STF para decisão final.

Cabe aos contribuintes do ISSQN, se discordarem da inclusão daquele tributo na base de cálculo da COFINS e do PIS, recorrerem ao Poder Judiciário para ver prevalecer seus direitos.