STF julga sobre a antecipação do ICMS e decisão pode afetar cobrança em São Paulo

 

Criado em 04/09/2020

Publicado em 15/09/2020

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No último dia 18/08, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário nº 598677 (Tema 456), com repercussão geral reconhecida, de modo a manter o acórdão recorrido que afastava a exigência de decreto estadual do Rio Grande do Sul, no qual se exigia o recolhimento antecipado do ICMS (sem encerramento de fase de tributação), quando da entrada de mercadoria naquele Estado.

Significa dizer que a decisão reconheceu a inconstitucionalidade de norma infra legal (decreto) sem que haja expressa previsão na legislação quanto à exigência do ICMS na entrada de mercadoria advinda de outro Estado. O Supremo reconheceu que deve existir lei em sentido formal, com todos os elementos necessários para que haja a cobrança regular do tributo, quais sejam: alíquota, base de cálculo, sujeito passivo, hipótese de incidência e fato gerador, local e momento em que passa a ser devido o imposto.

Embora a decisão tenha analisado situação ocorrida no Estado do Rio Grande do Sul, no qual a exigência configura antecipação do imposto devida na saída da mercadoria, configurando um “fato gerador presumido” que se concretizará num futuro breve, a referida decisão beneficia não só o contribuinte que é parte neste processo, mas a todos os outros contribuintes localizados nos demais Estados da Federação que identifiquem situação similar a esta, ou seja, exigência do recolhimento do ICMS antecipado por meio de Decreto e que questionem judicialmente a cobrança, tendo em vista a repercussão geral reconhecida da matéria.

Também se aplica nos casos de antecipação “com encerramento de fase de tributação”. Estas são também chamadas de “substituição tributária” na entrada da mercadoria no Estado, assim como acontece no Estado de São Paulo. O Fisco Paulista exige, por meio da previsão do art. 426-A, o recolhimento, de forma antecipada, do ICMS devido por toda a cadeia de comercialização do produto. Esta exigência foi prevista por meio do Decreto nº 52.515/2007 publicado na mesma data em que a Lei nº 12.785/2007 acrescentou o § 3º ao art. 2º da Lei nº 6.374/1989, artigo que trata do fato gerador, dispondo o seguinte:

“§ 3º-A – Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto no regulamento, relativamente a operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes, na forma estabelecida pelo Poder Executivo. ”

Esta lei entrou em vigor na data de sua publicação (DOE de 21.12.2007) e determinou que tal dispositivo produzisse efeitos na data de sua regulamentação. Pois, na mesma data, o Decreto nº 52.515 incorporou tal previsão ao Regulamento de ICMS, porém passou a produzir efeitos a partir de 1º de fevereiro de 2008.

Resta claro, portanto, que a lei paulista, da maneira que foi publicada, não obedece ao prescrito no art. 97 do CTN, desrespeitando o Princípio da Legalidade Estrita, pois delegou ao Poder Executivo a forma de regulamentação para a cobrança do imposto, ferindo frontalmente o prescrito no art. 150, inciso i da Constituição Federal. 

Entendemos que o contribuinte poderá questionar o Fisco Paulista, utilizando como precedente favorável a decisão conferida ao RE 598677, tendo em vista que as decisões futuras deverão ser uniformes e estarão vinculadas a esta interpretação constitucional.

STF julga sobre a antecipação do ICMS e decisão pode afetar cobrança em São Paulo