No dia 26 de novembro, participei da 10ª edição do Encontro de Contabilidade da Amazônia Legal (ECAL), organizado pelo Conselho Regional de Contabilidade de Goiás (CRC/GO), onde mais uma vez falei sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, a chamada tese do século. E dentre os vários pontos, destaquei que não é mais necessário ingressar com medida judicial para efetivar essa exclusão, uma vez que já tivemos a decisão do STF transitada em julgado.
Após minha palestra, no entanto, me chamou a atenção o número de participantes que me procuraram relatando que seguiam calculando normalmente o PIS e a Cofins, sem considerar a decisão do STF.
Mesmo já havendo manifestação da PGFN sobre o assunto, em 24/05/2021, por meio do Parecer SEI 7698/2021/ME, e do próprio fisco, ao atualizar o Guia Prático da EFD-Contribuições em 18/06/2021, esses contribuintes não vinham fazendo nada, pois esperavam um pronunciamento mais formal da Receita Federal, como uma Portaria ou Instrução Normativa.
Como no dia 30 de novembro tive a oportunidade de participar de outro evento sobre o tema, este promovido pela Associação Brasileira de Advocacia Tributária (ABAT), com a presença do Subsecretário de Fiscalização da Receita Federal, Jonathan Jose Formiga de Oliveira, não perdi a oportunidade de levar esse questionamento a ele.
E a resposta do subsecretário, em resumo, foi que a Receita Federal não precisava editar um ato para dizer o óbvio. O fisco iria se pautar pela legalidade, cumprindo a decisão do STF (RE nº 574.706/PR, julgado em 15/03/2017) e observando os pronunciamentos da PGFN sobre o assunto. Ou seja, não devemos aguardar um pronunciamento formal. Basta seguir, em especial, o posicionamento detalhado pela Procuradoria.
E, neste sentido, como também colocado pelo subsecretário, temos já resolvida, por exemplo, a dúvida sobre possíveis reflexos da decisão no crédito do PIS e da Cofins. Como consta do Parecer SEI 14483/2021/ME (29/09/2021), a decisão do STF tratou especificamente do débito. Logo, o aproveitamento do crédito segue normal, considerando o ICMS em sua base de cálculo.
E na mesma linha de raciocínio, ao responder à pergunta formulada pela amiga Tânia Gurgel, uma das expositoras do evento da ABAT, o subsecretário afirmou que as empresas que revendem produtos sujeitos à substituição tributária não teriam o que excluir, uma vez que nestas operações não há ICMS destacado, que é o valor a ser excluído conforme os Embargos de Declaração, de 13/05/2021, e o Parecer SEI 7698/2021/ME, de 24/05/2021. Somente os contribuintes substitutos, portanto, é que terão valores a excluir.
Ah, e isso não significa que eu esteja concordando com o fisco sobre a impossibilidade da decisão alcançar os substituídos. E, menos ainda, que você não possa discutir judicialmente este assunto. Aliás, é o que recomendo: ingressar com ação judicial para discutir qualquer ponto que ainda não tenha sido tratado na decisão, como a exclusão do ISS e do próprio PIS e da Cofins de suas bases de cálculo e a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ/CSLL no Lucro Presumido.
Em relação aos pontos não controversos, no entanto, como a exclusão do ICMS destacado, não há mais por que esperar para excluí-lo da base de cálculo do PIS e da Cofins. Mesmo aqueles que não ingressaram com medida judicial, que poderão efetuar esses ajustes retroativamente a 16/03/2017, conforme a modulação dos efeitos da decisão.
E não esqueçam, como também foi enfatizado pelo representante do fisco, que os ajustes devem ser feitos de forma detalhada, sobre cada item da nota fiscal. E mês a mês, como deixa claro o Guia Prático da EFD-Contribuições.
E se você está no grupo que ainda não fez nenhum ajuste, emitindo suas notas fiscais normalmente, saiba que isso não implica que você deva escriturá-las dessa forma na EFD-Contribuições. Devemos seguir a legislação, como foi destacado em vários momentos pelo subsecretário de fiscalização, corroborando o que eu já havia escrito no artigo Divergências entre NF-e e EFD-Contribuições: o que prevalece?
Como mencionei no início do artigo, já indicava em minhas palestras que deveríamos efetuar esses ajustes e que a decisão não tinha reflexos no crédito, pontos que foram corroborados na fala do subsecretário Jonathan. Todavia, tendo em vista a realidade que tenho presenciado, de inércia de muitos contribuintes, não seria em vão uma manifestação mais formal da Receita Federal.
Afinal, como diz Max Gehringer, “nem todo mundo sabe o óbvio”!