Isso mesmo, tributar o ICMS sobre os produtos da cesta básica chega a ser uma arte.

A história da cesta básica teve origem no Decreto-Lei Federal nº 399/1938. Nele existe a indicação de uma lista de alimentos balanceados, com proteínas, ferro, cálcio e fósforo, com quantidades entendidas como necessárias para garantir saúde de um trabalhador.

Foi assim, que essa lista recebeu o nome de Cesta Básica, composta basicamente pelos seguintes produtos: carne, leite, feijão, arroz, farinha, batata, legumes (tomate), pão francês, café em pó, frutas (banana), açúcar, banha/óleo e manteiga.

Em 1994, houve a publicação do Convênio ICMS nº 128 que autoriza os Estados a concederem a redução de base de cálculo para os produtos considerados da cesta básica, aliás, o Convênio não identifica nenhum produto, exatamente pela diversidade que existe entre as regiões, o que para uma região é cesta básica para outra pode não ser.

Cada região tem a sua característica, o que torna difícil diferenciar ou fixar uma lista de produtos que de forma geral se caracterizem como Cesta Básica.

Dessa forma, considerando que a norma federal aplicável ao ICMS não definiu quais produtos devemos considerar como cesta básica, os Estados acabaram por incluir produtos de acordo com o padrão de sua região.

Vamos tomar como o exemplo o pão.

Pão é um produto que serve a mesa do brasileiro todos os dias em qualquer lugar, visto que básico no café da manhã é um “pãozinho francês” em São Paulo, “cassetinho” no Rio Grande do Sul, “carioquinha” no Ceará, “Jacó” em Sergipe, “careca” no Pará e por aí vão as diferentes denominações no território Nacional.

Há casos em que dentro do próprio Estado existem variações de denominações. Em São Paulo, o pão francês assim denominado na Capital e região tem outras denominações no interior do Estado, dependendo do município.

Se a denominação já gera confusão, imagine identificar o que se considera como pão para fins de tributação do ICMS na cesta básica?

Para se ter ideia da complicação, o panetone no Paraná está sujeito à redução de base de cálculo do ICMS por ser considerado pelo Estado como pão e, sendo o pão um produto da cesta básica tem sua carga tributária reduzida para 7%, todavia essa afirmativa não se consegue por meio da leitura do Decreto que regulamenta essa cobrança.

Segundo orientação da Secretaria da Fazenda do Estado do Paraná dado por meio de várias Respostas a Consulta, o panetone, classificado no código 1905.20.10 da NCM, constitui espécie do gênero pão (“pão de especiarias”), em razão disso, é possível nas operações Internas aplicar a ele a redução de base de cálculo de modo que a carga tributária corresponda a 7%, prevista no item 9 do Anexo VI do RICMS/PR.

Ainda segundo a SEFAZ, a definição do panetone como espécie do gênero pão é dada pela Resolução RDC nº 90/2000 da Anvisa, e esclarece essas informações, por exemplo na Resposta a Consulta nº 05/16.

Veja que para a definição do que se considera “pão”, o contribuinte se viu na obrigação de enviar consulta ao Estado, tamanha é a insegurança, visto que de produto básico o panetone não tem nenhuma característica.

O mesmo não pode ser aplicado ao Estado de São Paulo, que discrimina de forma clara quais os tipos de pães estão incluídos na relação de produtos da cesta básica.

Segundo o disposto no art. 3º, XXI do Anexo II do RICMS/SP estão incluídos na cesta básica e consequentemente beneficiados com a redução de base de cálculo de forma que a carga tributária resulte em 7%, o pão francês ou de sal, assim entendido aquele de consumo popular, obtido pela cocção de massa preparada com farinha de trigo, fermento biológico, água e sal, que não contenham ingrediente que venha a modificar o seu tipo, característica ou classificação e que sejam produzidos com o peso de até 1000 gramas, desde que classificado na posição 1905.90 da NCM.

São também considerados da cesta básica o pão de forma, pão de especiarias, sem adição de frutas e chocolate e nem recobertos, e pão tipo bisnaga, classificados, respectivamente, nos códigos 1905.90.10, 1905.20.90 e 1905.90.90 da NCM, fundamentados pelo art. 3º, XIV do Anexo II do RICMS/SP. Nessa relação não se encontra o panetone.

Em Minas Gerais, os produtos da cesta básica estão beneficiados pela redução de base de cálculo de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7%, prevista no item 19 da Parte 1 c/c item 28 da Parte 6, ambos do Anexo IV do RICMS/MG. Segundo a legislação mineira cabe essa tributação para o pão, assim considerado o alimento feito à base de farinha de trigo, água, fermento e sal ou açúcar.

Pois bem, essa definição certamente deixa o contribuinte num primeiro momento um tanto quanto confuso. Aparentemente todo pão que contenha esses ingredientes poderia ser considerado da cesta básica e beneficiado pela redução de base de cálculo.

Todavia, o ponto crucial para entender a tributação está na frase “à base”. Isso mesmo, na verdade o que a legislação quis dizer é que não basta que o produto tenha esses ingredientes, mas necessariamente devem compor a maior parte do produto, visto serem suficientes para sua fabricação.

Essa orientação foi dada pelo fisco mineiro por meio da Consulta de Contribuinte nº 162/2013, dentre outras. Veja que é necessário analisar a composição do pão para saber se a base de cálculo do ICMS poderá ser reduzida ou não e, segundo a referida consulta, é irrelevante a existência de outros insumos, desde que a preponderância da composição seja farinha de trigo, água, fermento e sal ou açúcar.

Dos três Estados analisados, chega-se a conclusão de que o estudo da tributação do ICMS vai além do que dispõe o Regulamento do ICMS. Normas da ANVISA são estudadas e não é forçoso dizer que precisamos recorrer a gastronomia, basta ver o exemplo de Minas Gerais: imagine o contribuinte criando um pão, mas de forma que pela sua composição permaneça na condição de produto de cesta básica e com sabor diferenciado?

Imagine então, falar da tributação do pão em relação às outras 24 unidades da Federação! Analisar os costumes das regiões e o comportamento do fisco em relação ao consumo desse produto pode ser bastante difícil e ao mesmo tempo interessante.

Mas e o pão de queijo é pão?

“Apesar de ser denominado como “pão”, o pão-de-queijo consiste basicamente em um tipo de biscoito de polvilho azedo ou doce acrescido de ovos, sal, óleo vegetal e queijo, de consistência macia e elástica, existindo pequenas variações.” (https://pt.wikipedia.org/wiki/P%C3%A3o_de_queijo)

Pão que não é pão?

Apesar do nome, o pão de queijo não utiliza fermento químico ou biológico, sendo o tipo caseiro basicamente um tipo de biscoito de polvilho doce ou azedo acrescido de sal, ovos, óleo e queijo (https://www.mundoboaforma.com.br/calorias-do-pao-de-queijo-tipos-porcoes-e-dicas) ”

Em Minas Gerais o pão de queijo está beneficiado pela redução de base de cálculo de forma que a carga tributária do ICMS chegue a 7% nos termos do item 19 da Parte 1 c/c item 35 da Parte 6 do Anexo IV do RICMS/MG que relaciona os produtos considerados da cesta básica, mas isso não significa que o estado entende que o produto é pão conforme já exposto anteriormente. Ele está na relação de produtos da cesta básica por ser um produto típico do estado de Minas Gerais.

Todavia, há estado aplicando beneficio fiscal para o pão de queijo por compreender que se trata de uma espécie de pão. A exemplo disso temos o estado do Paraná que se manifestou nesse sentido, por meio de respostas a consulta, dentre elas citamos a de nº 96/2008.

Já para o Rio de Janeiro o pão de queijo é tributado à alíquota de 20%, já incluído o adicional de 2% relativo ao FECP, conforme se pode conferir por meio da Resposta a Consulta nº 01/2019, divulgada no site da SEFAZ/RJ.

Mas se engana quem pensa que na relação de produtos da cesta básica se encontram somente os produtos alimentícios. A história começou com produtos alimentícios, no entanto alguns estados incluem outros produtos como cesta básica.

No Rio de Janeiro o Decreto nº 32.161/2002 relaciona em seu texto além de alimentícios os seguintes produtos:

– escova dental;
– creme dental;
– sabonete;
– papel higiênico;
– preparado antissolar com fator de proteção solar igual ou superior a 30 (trinta);
– repelente de insetos com ao menos um dos componentes como Icaridina, DEET ou IR 3535, em sua composição.

No Ceará as antenas com refletor parabólico e produtos reciclados dentre outros são considerados produtos da cesta básica.

Por fim o que se observa é que de fato os estados tentam considerar as suas características locais, o que torna difícil diferenciar ou fixar uma lista de produtos que de forma geral se caracterizem como Cesta Básica.

Tributar a cesta básica é verdadeiramente uma arte!