Tão logo o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no recente RE nº 574.706, várias questões vieram à tona, como efeitos para aqueles que ainda não tinham ingressado com medida judicial e impactos sobre operações com ICMS já recolhido por substituição tributária em etapas anteriores.
E dentre essas polêmicas, uma que tem estado bem presente é sobre os possíveis impactos em relação ao aproveitamento de créditos da não cumulatividade das contribuições sociais. Afinal, se o ICMS não faz mais parte da base de cálculo do débito, o crédito também deveria ser menor?
Em termos lógicos sim, mas as atuais contribuições não têm esse compromisso todo com esse raciocínio. E para respondermos de forma mais precisa é necessário entendermos a não cumulatividade das contribuições sociais. Diferentemente do ICMS e o IPI, baseados no Método de Crédito do Tributo, onde o imposto incidente em cada operação é compensado com o montante cobrado na anterior, para o PIS e COFINS foi adotado o que se chama de Método Indireto Subtrativo, onde não há uma vinculação direta entre débitos e créditos.
Como prevê a própria Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 135/2013, que instituiu a não cumulatividade da COFINS, no Método Indireto Subtrativo, “o texto estabelece as situações em que o contribuinte poderá descontar, do valor da contribuição devida, créditos apurados em relação aos bens e serviços adquiridos, custos, despesas e encargos que menciona”.
O crédito do PIS e da COFINS, portanto, não vem por transferência da operação anterior. Ele nasce internamente na empresa. É por isso que mesmo nas aquisições de empresas do regime cumulativo, que tributaram às alíquotas de 0,65% e 3%, os créditos são normais às alíquotas de 1,65% e 7,6%.
E isso foi necessário, pois quando da criação da não cumulatividade das contribuições sociais não havia previsão de informação dos aportes nos documentos fiscais. Isso só começou em 2006 com a criação da Nota Fiscal Eletrônica.
O crédito, portanto, não está limitado ao valor destacado na nota fiscal, como ocorre com o ICMS e o IPI. É por isso que o IPI, que nunca fez parte da base de cálculo do débito das contribuições, compõe a base de cálculo do crédito em determinadas situações, como reconhece a própria Receita Federal na Instrução Normativa 404/2004.
Portanto, pouco importa se a empresa ingressou com medida judicial ou se comprou de alguém que foi beneficiado, pois no modelo atual das contribuições o crédito não está vinculado ao valor pago na operação anterior. E além disso, no precedente julgado pelo STF não foram discutidos possíveis reflexos quanto ao crédito. A tese ficou limitada à não inclusão do ICMS no conceito de receita.
Como a decisão do STF afetará cerca de 10 mil processos, com um impacto estimado de 20 bilhões no orçamento anual do governo federal, não será surpresa encontrarmos obstáculos à recuperação dos valores já pagos. Mas enquanto a legislação não for alterada, algo que já está nos planos do governo federal, não poderá haver reflexos no aproveitamento dos créditos. Isso seria desconstruir o modelo atual, por mais incoerente que o seja.