Em meio a inúmeras discussões e incertezas que envolvem nosso sistema tributário, neste artigo falaremos sobre um tema que, mesmo não sendo novo, tem cada vez mais aquecido os debates jurídicos recentes: a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Mas antes de entrarmos no ponto focal do artigo, vamos discorrer, de maneira bastante sucinta, sobre os tributos alvos desse assunto e sobre os fundamentos dessa discussão, para uma melhor elucidação.

ICMS

Trata-se de um imposto de competência Estadual que incide sobre a circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação. A base de cálculo do ICMS, em regra, é o montante da operação, incluindo o frete e despesas acessórias.

Segundo o artigo 155, parágrafo 2º, I da CF/88, é um imposto Não-Cumulativo, ou seja, em cada operação se abate o valor devido, em razão dos fatos geradores supracitados, com o montante já recolhido na fase anterior da cadeia de comercialização.

PIS/COFINS

São Contribuições Sociais previstas nos artigos 194 e 195, inciso I, alínea b, da CF/88.

As contribuições possuem fatos geradores diferentes para cada regime de apuração. No regime Cumulativo, o fato gerador é o Faturamento, que diz respeito às receitas oriundas apenas da atividade do contribuinte. Já no regime Não-Cumulativo, o fato gerador é o total de receitas auferidas. Além disso, outra importante diferença entre esses regimes é a possibilidade de apropriação de créditos no regime Não-Cumulativo que, em regra, não é permitido no regime Cumulativo.

A base de cálculo do PIS e das COFINS no regime Cumulativo é a receita operacional bruta; e no regime Não-Cumulativo é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica. Todavia, pelo fato de o ICMS compor o preço da transação e estar embutido na receita bruta, ele acaba por compor a base de cálculo dessas contribuições, e é esse o motivo de tantas discussões e também o assunto a ser tratado nesse artigo.

JURISPRUDÊNCIA

Após tantos anos de idas e vindas, o Supremo Tribunal Federal (STF), no dia 02 de Outubro de 2017, publicou o acórdão do Recurso Extraordinário (RE) 574706, no qual decidiu, por maioria dos votos, pela exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, algo bastante esperado pelos contribuintes, principalmente em relação às consequências de seus efeitos, pois, além de ter sido julgado com repercussão geral, alcançando casos análogos, também pode ser modulado para incidir nos casos retroativos, nos últimos cinco anos.

FISCO

Após a publicação do acórdão do RE 574706, a Receita Federal se pronunciou sobre o assunto através da Solução de Consulta Interna COSIT Nº 13, de 18 de Outubro de 2018, estabelecendo os critérios para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS nos casos de decisões transitadas em julgado.

Porém, nos resta saber, de fato, qual valor do ICMS deverá ser excluído da base de cálculo das contribuições, tendo em vista que o STF não entrou nesse detalhe em sua decisão, abrindo margem para diversas interpretações. Uma delas é a da Receita Federal, que, por meio da Solução de Consulta supracitada, defende que seja o valor devido após a dedução do crédito, ou seja, o ICMS que o contribuinte de fato recolheu.

IMPACTOS

Segundo o Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT), a estimativa total de impacto econômico da decisão do STF, deduzindo o ICMS destacado em nota, é de aproximadamente R$ 485 bilhões até 2018. Contudo, desde a decisão, em 2017, houve aumento tanto na arrecadação nominal do PIS e da COFINS, quanto na sua participação sobre o total da arrecadação federal.

Já com a interpretação dada pela Receita Federal, há uma redução no impacto econômico da decisão do STF de cerca de 73% em favor dos cofres públicos, ou seja, ao invés de restituir R$ 485 bilhões aos contribuintes, a restituição seria de cerca de R$ 130 bilhões.

AS DISCUSSÕES CONTINUAM

No dia 03 de Julho de 2019, a Ministra Relatora Cármen Lúcia, do STF, liberou para julgamento os embargos de declaração apresentados pela Fazenda Nacional, em dezembro de 2017. Neste recurso, é requerida a modulação dos efeitos da decisão e, dentre outras questões, que seja definida qual a parcela do ICMS deve ser excluída da base de cálculo das contribuições.

CONCLUSÃO

Bom, por mais que o julgamento dos embargos ainda não tenha sido marcado, os contribuintes deverão, desde já, se preparar para as mudanças que virão em relação à operacionalização prática da exclusão do ICMS, providenciando os ajustes contábeis necessários, como, por exemplo, a retificação de todas as obrigações acessórias envolvidas, além de se atentar aos reflexos na base de cálculo de outros tributos (IRPJ e CSLL (Lucro Real), o que torna indispensável um apoio consultivo especializado, de modo a evitar óbices futuros.