Em março de 2017, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ reconheceu, no Agravo Regimental ao Recurso Especial nº 1.051.634 – CE (2008/0089647-3), a possibilidade de aproveitamento de créditos do PIS e da COFINS nas aquisições para revenda de produtos sujeitos à incidência monofásica, conforme ementa a seguir transcrita:

I – O sistema monofásico constitui técnica de incidência única da tributação, com alíquota mais gravosa, desonerando-se as demais fases da cadeia produtiva. Na monofasia, o contribuinte é único e o tributo recolhido, ainda que as operações subsequentes não se consumem, não será devolvido.

II – O benefício fiscal consistente em permitir a manutenção de créditos de PIS e COFINS, ainda que as vendas e revendas realizadas pela empresa não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico, é extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO, regime tributário diferenciado para incentivar a modernização e ampliação da estrutura portuária nacional, por expressa determinação legal (art. 17 da Lei n. 11.033/04).

III – O fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados do recolhimento, à exceção do produtor ou importador responsáveis pelo recolhimento do tributo a uma alíquota maior, não é óbice para que os contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas.

Basicamente, a polêmica decorre de um aparente conflito de leis. Tanto a Lei 10.637/2002, quanto a Lei 10.833/2003, que tratam das regras gerais do regime não cumulativo das contribuições, admitem o crédito do PIS e da COFINS nas aquisições para revenda, excepcionando, no entanto, os produtos conhecidos como monofásicos (art. 3º, I, “a” e “b”).

Temos nessas leis, portanto, uma norma de proibição ao crédito, o que guarda lógica com os objetivos da incidência monofásica, que é concentrar a tributação em um dos elos da cadeia. Em resumo: a indústria ou o importador aplicam uma alíquota maior em suas vendas e o atacadista ou varejista tem vedação ao crédito na compra e redução a zero na revenda.

Ocorre, no entanto, que posteriormente tivemos a publicação da Lei 11.033/2004, a qual prevê:

Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

Tendo em vista que os atacadistas e varejistas de produtos monofásicos os revendem com alíquota zero, estaria essa lei admitindo a possibilidade de aproveitamento de créditos? Ou seja, ela teria revogado tacitamente a vedação constante das leis anteriores?

Um primeiro ponto que se discutia era se este dispositivo estava restrito às empresas beneficiados pelo REPORTO. Neste quesito, entendo acertada a decisão do STJ ao concluir que a previsão legal também é extensiva às demais empresas.

Todavia, não acredito que o objetivo deste dispositivo foi permitir crédito em relação à revenda dos produtos monofásicos. Qual era seu objetivo então? Dar efetividade integral aos benefícios fiscais! Explico melhor: nas vendas de mercadorias à Zona Franca de Manaus, por exemplo, temos previsão de alíquota zero. Os créditos que foram aproveitados por ocasião das compras dessas mercadorias podem, no entanto, ser normalmente mantidos, conforme prevê o mencionado artigo 17 (norma de manutenção de crédito). E é preciso que seja dessa forma, pois se houvesse a necessidade de estornar os créditos essa alíquota zero não seria integral, pois o produto estaria onerado pelas incidências anteriores das contribuições.

A meu ver, é justamente por isso que o artigo 17 fala em “manutenção” dos créditos. Ou seja, o valor já apropriado, seguindo a legislação das contribuições sociais, pode ser “mantido”, mesmo se a operação posterior estiver abrangida por algum benefício fiscal. Logo, não temos aqui uma norma de apropriação de crédito, mas apenas de manutenção.

Justamente por isso, no caso da revenda dos produtos monofásicos, não há que se invocar esse dispositivo legal, pois o crédito nem mesmo nasceu, tendo em vista o impedimento constante do já citado art. 3º, I, “a” e “b”, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 (norma de proibição ao crédito). Conclusão: não há como manter um crédito que nem foi apurado.

Com o devido respeito aos entendimentos diversos, a exemplo do próprio STJ, não vejo como chegarmos à outra conclusão, nem seguindo a interpretação literal da legislação, tampouco a finalística, a sistêmica e a histórica.

Não obstante, sugiro que as empresas que revendem produtos monofásicos avaliem esses entendimentos diversos e a possibilidade de discussão judicial deste ponto, tendo em vista seu impacto econômico. E é bom lembrar que a decisão da Primeira Turma do STJ, ainda que favorável ao contribuinte, pode sofrer mudanças, uma vez que foram apresentados embargos pela Fazenda Nacional, com base em decisão anterior e contrária do próprio tribunal (REsp 1.434.134/RS, da Segunda Turma).